これでわかった！金融商品取引法

3月25日のメルマガの抜粋です。

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先日、運用業務の登録申請をしようとしている会社から、「常務に従事するとはどういう意味でしょうか」という質問を受けました。

質問は、「常務に従事する」という要件を満たすためには、週3日の出勤でも良いのか、時間は1日3時間でも可能かという内容でした。

運用業務登録申請者は、監督指針に基づき、「常務に従事する役員が・・・コンプライアンス及びリスク管理に関する十分な知識・経験を有すること」が求められています。

登録申請者は、これに該当する者を確保していない場合には、登録拒否要件に該当し、登録を受けることができません。また、既に登録を受けている運用業者が、これに該当する者を設置していない場合には、登録取消し要件に該当し、登録を取り消されても文句が言えません。

ここで問題となるのは、「常務に従事する」の意味です。「常務」ですから、本来、会社のビジネスを推進するために日「常」的に必要となる業「務」に従事する役員のことを指しているはずですが、実務的には、「常勤」と同じ意味と理解される場合があります。

いずれにせよ、必ずしも、会社の役職員が、毎日通勤することが常態とは言えなくなった今日、「常務に従事する」の意味を考えることは、登録申請者にとっても、既存の金商業者にとっても、重要な問題であると考えます。

まず、「常務に従事する」と同じ意味にとらえられることのある「常勤」とはどういう意味かということについては、会社法の常勤監査役の意味が参考になります。

会社法は、監査役会設置会社に対し、3名以上の監査役を設置し、このうち過半数は社外監査役を設置することを求めていますが、同時に、監査役会は、常勤監査役を選定することが求められています。

常勤監査役を設ける趣旨は、常勤監査役に、非常勤監査役に対して、会社の業務等に関する情報を伝達させることにあります。

法的安定性の確保の観点から、金商法も監督指針も、会社法と同じ用語を使用した場合、会社法の用語の意味から離れて、それらの用語に別の意味をもたせることは考えにくいため、「常務に従事する」を、「常勤」と同じ意味であると考えると、金商業者で常務に従事する役員も、非常勤役員に対し、何らかの情報伝達機能を有することになりそうですが、既述の通り、「常務に従事する」とは、会社のビジネスを推進するために日常的に必要となる業務に従事することを指しますから、「常務に従事する」の意味は、やはり、「常勤」とは異なる意味であると考えるのが自然であると思います。

監督指針がここでいう、「日常的に必要となる業務」、すなわち「常務」とは、コンプライアンスとリスク管理業務であることは言うまでもありません。

すると、一項証券運用業者のように、毎日、取引が頻繁に行われる運用業者の場合、「日常的に必要となる業務」は、日々のコンプライアンス、リスク管理上の質問に回答することや指示を出すことに加え、監督機能として、毎日の取引記録を確認できることなりますが、これらの業務は、出社しなくても遂行可能です。

また、二項証券運用業者のように、取引が頻繁に行われるわけではない運用業者の場合、「日常的に必要となる業務」は、日々のコンプライアンス、リスク管理上の質問に回答することや指示を出すことに加え、監督機能として、投資委員会やリスク管理委員会などに必ず出席し意見陳述をすることになりますが、委員会の開催日など、特定の日にのみ出社すれば職務を遂行することが可能です。

こう見てくると、「常務に従事する」の意味を、出勤や出社の頻度や会社への滞在時間の長さを尺度して判断する必要はないことになりますし、働き方が多様化している中、このような尺度を判断基準とすることは無理であると考えます。

最終的には、「常務に従事する」の要件を満たしているかどうかを判断するのは、登録審査権限を有する財務局等になりますが、金商法施行当時であればともかく、現在における考え方としては、出勤の頻度や会社滞在時間の長さなどによらず、常務に従事する役員は、「常務に従事する」状態、すなわち、運用業者のコンプライアンス、リスク管理担当役員として、「日常的に必要となる業務」を遂行することが可能である状態にあれば、良いように考えます。

ただ、ある金商業者の常務に従事する役員が、別の金商業者の役員や使用人を兼任できるかという話は別の話で、金商業者のコンプライアンス、リスク管理担当役員である以上、特定の金商業者における職務に専念すべきであると考えます。

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2月18日のメルマガの抜粋です。

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金商業者のM&Aを含む組織再編の質問が少なくないので、今日か数回にわたり、組織再編の話を、金商法の実務に沿って行います。

組織再編とは、会社の合併、分割、株式交換、株式移転を指します。分割と経済的には同じ効果をもたらす株式譲渡は、会社法上、組織再編行為ではありません。

私は、実際、金商業者の分割をサポートさせていただいたことがあります。

分割とは、分割する側の会社（事業を切り離す会社）が、事業に関する権利義務の全部又は一部を承継する側の会社（事業を譲り受ける会社）に承継させる行為です。

分割する側の会社は、「分割会社」と呼ばれます。一方、承継する側の会社は、吸収分割の場合は承継会社、新設分割の場合は設立会社と呼ばれます。

吸収分割とは承継する側の会社が既存の会社である分割のこと、新設分割とは承継する側の会社が新設される会社である分割のことです。

では、例えば、二種業者が、二種業務に関する権利義務の全部を他の会社に承継させようとする場合、次のいずれが正しいでしょうか。

1　吸収分割しか選択できない
2　新設分割しか選択できない
3　吸収分割も新設分割も選択できる

このとき考えなければならないことは、二種業者から権利義務（要するに二種業務）を承継しようとする会社も、二種業者でなければならないという金商法上のルールです。

例えば、二種業務を兼業する宅建業者が、二種登録を受けていない宅建業者に二種業務を承継させることができるでしょうか。

結論からいうとできません。なぜか。二種登録を受けていない宅建業者は、二種業者としての登録審査を受けていないからです。経営者の審査も受けていないし、内部管理体制の審査も受けていない会社に、会社分割という金商法外の手続のみで、金商業務を行わせるわけにはいかないのです。

したがって、二種業者から二種業務を承継する会社は、二種業者でなければならないわけです。

新設分割においては、設立会社が二種業者ではあり得ないので、二種業者が、二種業務を他の会社に承継させようとするとき、新設分割を選択することはできず、吸収分割しか選択できないことになります。

では、二種業者は、新設した会社に二種業務を承継させることはできないのか、というと、実務上、新設した会社に二種業務を承継させることは可能です。

「うん？新設分割は選択できないと言ったのに何を言っているのかこの人は？」と思うかもしれません。

新設分割ではなく、吸収分割で新設した会社に二種業務を承継させることができるということです。

もう一度、吸収分割と新設分割の説明に戻ると、吸収分割とは分割会社が既存の会社に事業に関する権利義務を承継させる行為です。新設分割は、分割会社が新設される会社に事業に関する権利義務を承継させる行為です。

新設分割は、「新設した」（既にできている）会社に事業に関する権利義務を承継させる行為ではなく、「新設される」（まだできていない）会社に事業に関する権利義務を承継させる行為です。

したがって、二種業者が、会社を新設し、新設した（既に登記も済ませた）新設会社に二種業務を承継させる行為は、新設分割ではなく、吸収分割です。

財務局に対する手続面についていうと、二種業者は、まず、空の会社を新設して登記も済ませます。そして、財務局に対し、この空の会社が二種登録を申請するところから手続を開始することになります。

すると、疑問が生じませんか？空の会社が、二種登録を受けることができるのかと。

続きは、次回に回します。

ご参考にしてください。

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11月20日のメルマガ（号外）の抜粋です。

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カルロス・ゴーン氏が東京地検に逮捕されたというニュースが大きく取り上げられました。容疑は、金商法違反だという見出しを見て、「インサイダー取引かな」と思いましたが、有価証券報告書の虚偽記載でした。

正確には、虚偽の記載のある有価証券報告書を提出した罪ですが、虚偽の記載のある有価証券報告書の提出は、金商法で最も重い刑事罰の対象となっている行為で、インサイダー取引規制違反が懲役5年であるのに対し、虚偽の記載のある有価証券報告書の提出は、倍の懲役10年です。

インサイダー取引規制違反と、虚偽の記載のある有価証券報告書の提出の罰則は、なぜ、これほどまで違うのでしょうか。

インサイダー取引は、金商法の「不公正取引規制」の対象の一つです。不公正取引は、市場を歪めるおそれがあるため禁止されています。

歪められた市場に投資者が参加すると、投資者は不測の損害を被るおそれがあります。このように、不公正取引は、間接的に投資者に作用し、投資者は不測の損害を被るおそれがあることから禁止されているわけです。

有価証券報告書の提出は、金商法の「開示規制」の一つです。開示規制は、基本的に、有価証券の発行者が、投資者に対して情報を提供する方法や提供すべき情報の内容等を定めた規定です。

有価証券報告書に虚偽の記載があると、投資者は投資判断を誤るおそれがあります。このように、虚偽の記載のある有価証券報告書の提出は、直接的に投資者に作用し、投資者は不測の損害を被るおそれがあることから禁止されているわけです。

このように、虚偽の記載のある有価証券報告書の提出は、直接的に「投資者の投資判断」に影響する行為なので罪が重いと考えられます。

有価証券報告書に虚偽の記載が横行すると、投資者はどうなるでしょうか。誰も投資しなくなります。

すると、（上場している）株式会社が、資金調達ができなくなるわけで、株式会社制度が崩壊し、国民経済の健全な発展を阻害します。

今回、報道されている範囲では、有価証券報告書に記載されたゴーン氏の報酬が、実際の半分だったということで、この情報は、会社側からもたらされたということです。

役員の報酬が高いと株主総会で問題になる可能性はありますが、ゴーン氏の年俸が投資者の投資判断にどれほどの影響を及ぼしていたかはわかりません。

ただ、有価証券報告書に記載した以上、正しい情報を提供すべきだったことは、金商法上、確かであり、「有価証券報告書の虚偽記載でも、この程度なら良い」とゴーン氏が考えていたとすれば、発想が間違っています。

もっとも、今回の事件は「ゴーン氏に権限が集中し過ぎた結果」という趣旨の発言をしている会社経営者にも責任があると考えるのが自然だと思います。

ゴーン氏に権限が集中していたといっても、EDINETで確認したところ、有価証券報告書には、提出者（提出会社の代表）として、会見に応じた取締役社長の氏名が記載されているし、作成者（連絡担当）として、経理部連結会計グループの主任の氏名が記載されています。

しかも、有価証券報告書は、日本語で書かれています。社内資料を基に有価証券報告書を作成して提出したのは、ゴーン氏ではありません。

金融商品取引法違反であると報道されていますが、刑事罰の対象になる行為は、「有価証券報告書の虚偽記載」ではなく、「虚偽記載のある有価証券報告書の提出」です。

会社経営者も、虚偽の記載のある有価証券報告書の提出に直接的に関与していたとすれば、金商法違反に問われてもおかしくありません。

上場会社など、有価証券報告書提出会社にとって、本件は、他山の石とすべき事件であると考えます。

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最近、起業家と投資家を結びつけるサイトが流行っていますが、金商法上の留意点をまとめておきます。

株式を発行して資金調達を行う場合

株式を発行する株式会社の行為は、たとえ私募であっても、金商法の開示規制の適用を受けます。この点を見逃し、「募集でないから金商法の開示規制の適用は受けません」と誤った説明をしているサイトがあります。

私募であっても開示規制の適用は受けるのであって、具体的には、転売制限等告知書を投資家に交付する（原則手渡し）必要があります。これを交付ないと「募集」となります。

募集となると、今度は、財務局への有価証券通知書の事前提出義務や（発行総額が1億円未満の場合）、有価証券届出書の事前提出義務（発行総額が1億円以上の場合）が発生します。

また、「当サイトは、起業家と投資家を結びつけるマッチングサイトなので、金商法の適用受けません」と説明しているサイトもありますが、これも、誤解です。

金商法の改正で、起業家と投資家を結びつけるマッチングサイトは、「電子募集取扱業務」に該当することになり、マッチングサイト運営者は、金商法に基づく登録が必要です。

クラウドファンディング（投資型）で資金調達を行う場合

クラウドファンディングで投資家を集める場合、マッチングサイトは、やはり、「電子募集取扱業務」に該当し、マッチングサイト運営者は、金商法に基づく登録が必要です。

仮に、マッチングサイトが電子募集取扱業務に該当しない場合、こちらはもっと問題で、資金調達をマッチングサイトで行っている起業家が、金商法違反になります。

なぜなら、クラウドファンディングを利用して、資金を調達する起業家の行為が金商法の適用を受けない唯一の場合は、マッチングサイトの運営者が、金商法に基づく登録をしているときに限るからです。

マッチングサイトが電子募集取扱業務に該当しないという理解で、運営者が金商法に基づく登録を受けていない場合、原則に戻り、クラウドファンディングで資金調達をしている起業家自身が、金商法に基づき登録を受けなればなりません。

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10月16日のメルマガからの抜粋です。

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本題に入る前に、最近の金融・不動産業界の変化・傾向について少し触れておきます。

最近、私の事務所に相談に来る顧客として、IT関連企業が増えています。ここで、IT関連企業というのは、2つの意味で使っています。

一つは、IT出身者が立ち上げた金融・不動産系企業のこと、もう一つは、金融・不動産系企業がエンジニアを採用して、IT分野に進出した（あるいは進出する計画をしている）企業のことです。

私の事務所に相談に来る企業は、圧倒的に後者であり、具体的には、所有する金商法のライセンスや不特法のライセンスを生かして、金融・不動産とITが融合したビジネスを開始したいとか、これから金商法のライセンスや不特法のライセンスを取得して、インターネットを利用したビジネスを展開したいという企業です。

特に多いのが、これまでは、宅建業者だったんだけれども、不特法のライセンスを新たに取得し、IT分野に進出したいという相談のために私の事務所を訪れる企業です。

実際、宅建業者や不動産関連金商業者が不特法のライセンスを取得して、IT分野に参入したいという計画を持参して私のところに相談に来た会社の数は、この1か月（まだ半分）だけで3社あります。過去6か月を合計すると8社になります。1か月に1社以上のペースですから、かなり多いです。

私が、趣味でプログラミングをしていることは以前お話しした通りで、出来上がったものをメルマガで公開したこともありますが、元来理系寄りの私としては、金融・不動産とITの融合は歓迎するところです。

ただ、IT関連企業は、コンプライアンスや内部監査などの内部管理体制の整備に弱い傾向があります。私の得意分野は、金融商品取引業者や不動産特定共同事業者による内部管理体制の構築に関するコンサルティングですので、コンサルタントとして、内部管理面からIT関連企業の経営をサポートすることになります。

さて、今日は、「コンプライアンス・リスク管理基本方針」についてです。

昨日、金融庁は、「コンプライアンス・リスク管理基本方針」の案に対するパブリックコメントと金融庁の回答を公開しました。

https://www.fsa.go.jp/news/30/dp/compliance_revised.html

以前にも書いたことがありますが、近時の金融庁の動向に対しては批判が少なくないところですが、「コンプライアンス・リスク管理基本方針」も、少なからず批判を受けています。

そもそも、「コンプライアンス・リスク」とは何かという定義が、「コンプライアンス・リスク管理基本方針」にはありません。この点について、定義を明確にして欲しいというリクエストが、パブリックコメントとして挙がっています。

金融庁は、このリスクエストに対して、「各金融機関自身において、そのビジネスモデル・経営戦略を踏まえ、何が自社にとってのリスクにつながるかを検討していただく必要があることから」定義していないと回答しています。

「コンプライア・リスク」は、Compliance Riskのことでしょうが、いずれも英語であるため、誤解を招かないためにも、また、金融庁と金融機関との共通言語として通用させるためにも、公表した金融庁は、定義を明確にする必要があると考えます。

外資系投資銀行でコンプライアンス部長をしていたころ、国際会議などで、各国のコンプライアンス担当者と、コンプライアンス・リスクについてディスカッションをしたことがあります。

このとき、当然ですが、ディスカッション参加者は、コンプライアンス・リスクを同じ意味で使用していました。

コンプライアンス・リスクとは何かについて、金融庁は、各金融機関自身で検討すべきものと回答しているわけですが、意味が分からない英語に関して、果たして、各金融機関で検討することができるのか疑問です。

実際、私は、顧問契約を締結しているクライアントに「コンプライア・リスク」とは何かを聞いて回っていますが、コンプライアンス・リスクを正しく把握しているクライアントは、ごくわずかです。

私は、クライアントには、コンプライアンス・リスクの一般的な意味を説明し、具体的に、どのような行動をとるべきかについては、クライアントに検討していただく方針でいますが、金融庁も、コンプライアンス・リスクの一般的な意味については、定義を公表し、金融機関に具体的な施策を講じるように導く必要あると考えます。

なお、「コンプライアンス・リスク管理基本方針」は、パブリックコメント18から、金商業者にも適用されることが明らかになっている点、また、コンプライアンス・リスク基本方針は、内容から判断し、コンプライアンス担当者ばかりでなく、経営者も読んで理解しておくことが必須である点に注意してください。

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