これでわかった！金融商品取引法

最近の金融庁の動きには批判が多いようです。

金商業者には直接的な影響が少ないとみて、取り上げていませんでしたが、例えば、「金融検査・監督の考え方と進め方（検査・監督基本方針）」に対するパブリックコメントでは、以下のような意見が寄せられています。

・　一面的、独善的で今後の金融行政の安定性、有効性に懸念を持つ。

・　「検査マニュアルをチェックリストのように用いた検査」というのは、いつの話か。金融庁は事実を正しく把握していないのではないか。前提事実が誤っているので、「検査・監督基本方針(案)」自体を再考すべきである。

・　近年は検査マニュアルをチェックリストのように用いた検査は受けていないばかりか、少なくとも森長官が検査局長に就任した平成25年夏以降は、従来型の検査自体受けていない。

・　現長官の個人的思想の色合いの強い方針は、金融行政の継続性、安定性を損なう。なお、長官の個人的な価値判断による行き過ぎた指導が行われている。一例として、毎月（定額）分配型の投信に対する強烈な批判を行っているが、考え方として間違っている。

・　いろいろ記載されているが、全般的に、これからの検査・監督を具体的にどのように行うのかの全体像が見えず、「裁量行政復活」と「検査マニュアル廃止」しか具体的に読み取れない。

これらの意見は、銀行・証券のコンプライアンス部門責任者として、金融行政を25年間定点観測してきた私と同意見です。意見にあるように、「前提事実が誤っている」と思います。

「コンプライアンス・リスク管理に関する検査・監督の考え方と進め方（コンプライアンス・リスク管理基本方針）（案）」についても、例えば、「いわゆる『コンプラ疲れ』が生じている」とは、何の話をしているのか、私は25年も銀行・証券のコンプライアンスに携わってきましたが、わかりません。

これも、検査・監督基本方針に対する意見にあるように、金融庁の見方が「一面的、独善的」であることの一つの現れだと思います。

そもそも、金融検査マニュアル（銀行検査マニュアル）は、裁量行政の弊害をなくすために、金融庁内の実質的な通達を文章化し、公表したものだったはずです。

通達（行政官庁内の命令のこと）は、多くの官庁が公表しており、例えば、税務行政に至っては、納税者や税理士は、法律よりも、通達を重視して実務を行っています。

通達の公表は、開かれた行政の第一歩であるにもかかわらず、金融庁は、金融検査マニュアルの公表をやめるというのですから、検査・監督基本方針に対する意見にあるように、金融庁の動きは「裁量行政復活」であるように見えます。

実際、検査・監督基本方針に対する意見として挙がってきている批判に、金融庁は直接的な回答を示さず、自らの考えが正しいことを前提に、自らの考えを主張するにとどまっています。

金融庁には、金融庁に付和雷同的に同調する意見よりも、批判を重視し、自らの考えを見直す度量をもって欲しいと考えます。

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昨日、仮想通貨交換業者（未登録業者を含む）が、一斉に金融庁から行政処分を受けました。

金商業者にも、そのまま当てはまる内容で、とても参考になる内容ですので、このブログでも紹介します。

処分を受けた仮想通貨交換業者の商号、処分の内容、処分の理由は、次の通りです。

商号：コインチェック
処分の内容：業務改善命令
処分の理由：内部管理態勢及び内部監査態勢の整備・強化を行っていない

商号：テックビューロ
処分の内容：業務改善命令
処分の理由：システム障害や不正出金事案・不正取引事案など多くの問題が発生

GMOコイン
処分の内容：業務改善命令
処分の理由：システムリスク管理態勢の不備

FSHO株式会社
処分の内容：1か月の業務停止命令
処分の理由：仮想通貨交換業の適正かつ確実な遂行を確保するために必要な措置を講じていない

ビットステーション
処分の内容：1か月の業務停止命令
処分の理由：利用者から預かった仮想通貨（ビットコイン）を私的に流用していた

バイクリメンツ
処分の内容：業務改善命令
処分の理由：内部監査の未実施、利用者財産の不適切な分別管理や帳簿書類の一部未作成

ミスターエクスチェンジ
処分の内容：業務改善命令
処分の理由：内部監査の未実施など法令等遵守や適正な業務運営を確保するための実効性ある経営管理態勢が不十分

行政処分の主な要因は、内部管理態勢、内部監査態勢、システムリスク管理態勢、分別管理違反ですが、いずれも、金融機関や金融商品取引業者では整備していることが当たり前の態勢であり、「常識」です。

金融庁が公表した仮想通貨交換業者に対する行政処分の内容を見る限りでは、まず、仮想通貨交換業者は、これまで経験したことがない業界に入ったことを認識して、金融商品取引業者や金融機関が行っている体制整備と同様の体制整備を行う必要があります。

ここで、「体制（態勢）整備」とは、問題を一切発生させないことではなく、問題を発生させないための仕組みを整えることです。具体的には、処分の内容にもあるように、内部管理態勢や内部監査態勢などの態勢整備を行うことです。

内部管理態勢とは、主に、コンプライアンス態勢とリスク管理態勢を意味し、例えば、コンプライアンス態勢については、以下の内容を含みます。

・　コンプライアンス・プログラムの作成と実施
・　コンプライアンス・マニュアルの作成と社内周知
・　社内規則の整備と周知
・　社内研修の実施

内部監査態勢とは、内部監査にかかる態勢整備を意味し、例えば、以下の内容を含みます。

・　内部監査担当部門の設置と担当者（責任者）の配置
・　担当者（責任者）による内部監査計画書の作成
・　担当者（責任者）による内部監査計画書に基づく内部監査の実施
・　担当者（責任者）による内部監査報告書の作成
・　担当者（責任者）による内部監査報告書に基づく役員への報告
・　経営者主導のもと、被監査部門による内部監査指摘事項の改善

業務改善命令が出ると、業務改善報告書や業務改善計画書の作成と当局への提出が求められます。ここに「虚偽」の内容があると、さらに重い行政処分の対象になります。

私も、現役のコンプライアンス部長だったときに、業務改善報告書を書いた経験が数回ありますが、業務改善報告書や業務改善計画書を作成するときには、明らかに虚偽の内容を書いてはならないことは当然のこととして、できないことは書かないことです。

もっとも、内容が浅いと、当局は、業務改善報告書も業務改善計画書も受け付けないため、最大限のことを記載する必要がある点にも留意しなければなりません。

今回行政処分を受けた仮想通貨交換業者のみならず、受けていない仮想通貨交換業者も、今回の件を他山の石として、コンプライアンス態勢やリスク管理態勢を含む内部管理態勢、有効な内部監査を実施するための内部監査態勢、システムリスク管理態勢などの整備状況を確認し、不十分であると認められた場合には、早急に、改善する必要があります。

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昨日、証券取引等監視委員会は、ラッキーバンク・インベストメントが法令違反を行ったとして、同社に対し、行政処分を行うように、金融庁に勧告しました。

同社は、ソーシャルレンディングを行う二種業者（金商業者）であり、貸金業者を兼業していますが、ソーシャルレンディングを行う二種業者は、昨年来、立て続けに行政処分を受けており、うち1社は、金商法に基づき、登録取消し処分という、金商法上最も重い行政処分を受けています。

証券取引等監視委員会の公表によると、同社が行った法令違反は次の2点です。

1　同社は、同社のサイトで、貸付先である不動産会社の審査を慎重に行っていると宣伝していたが、実際には、審査が不十分であった。このことは、投資家に対する、誤解を生ぜしめるべき表示（金商法違反）である

2　同社は、同社のサイトで、貸付金の担保としている不動産の評価額を掲載しているが、当該評価額は、正式な評価を行ったものではなく、対外的に公表できないものだった。このことは、投資家に対する、誤解を生ぜしめるべき表示（金商法違反）である。

2の指摘については詳細がわかりませんが、おそらく、不動産の評価額が、鑑定業者が評価した価格でなく、社内的に算出した価格だったという指摘ではないかと思われます。

一般に、「ソーシャルレンディング」とは、クラウドファンディングの一形態で、投資家（個人投資家）から資金を預かる二種業者（貸金業者）が、最終的に、不動産会社などの事業者に資金を貸し付ける仕組みです。

お金の流れはこうです。

個人投資家が二種業者（貸金業者）に金銭を預ける　→　二種業者（貸金業者）が投資家から預かった金銭を事業者の資産を担保に事業者に貸し付ける　→　事業者が事業を行い二種業者（貸金業者）に元利金を返済する

個人投資家と二種業者（貸金業者）の関係は、二種業者を営業者、個人投資家を匿名組合員とする匿名組合契約の関係です。匿名組合契約で集めた資金は、営業者の財務諸表上、預り金となることから、二種業者（貸金業者）は、個人投資家から預かった資金を不動産会社に貸し付けることになります。

したがって、ソーシャルレンディングを行う二種業者（貸金業者）は、個人投資家に対し、受託者責任を負います。

「受託者責任」とは、投資家から金銭を預かる者が投資家に対して負う責任で、具体的には、投資家に対する忠実義務と善管注意義務を指します。

忠実義務に違反する行為とは、例えば、投資家の利益よりも自社の利益や自社の関連会社の利益を優先する行為、善管注意義務に違反する行為とは、例えば、受託者責任を負う者として当然に期待される程度の高度な貸付け審査を行わない行為を指します。

ソーシャルレンディングは、受託者責任を負う者が貸付け事業を行う仕組みですが、受託者責任を負う者が貸付け事業を行う仕組みは、ソーシャルレンディングの他には、銀行の融資以外に思いつきません。

銀行融資のお金の流れは以下の通りで、ソーシャルレンディングと同じです。

預金者が銀行に預金という形で金銭を預ける　→　銀行が預金者から預かった金銭を事業者の資産を担保に事業者に貸し付ける　→　事業者が事業を行い銀行に元利金を返済する

以上から、ソーシャルレンディングは銀行融資と同じ仕組みであることがわかります。したがって、ソーシャルレンディングを行う二種業者（貸金業者）は、受託者責任を負うことから、不動産会社などの事業者に対する貸付けに際し、銀行の融資（与信）審査部門と同等の高度な与信審査体制と与信審査能力を備えることが求められます。

一般に、貸金業者の審査（基準）は銀行よりも緩いため金利が高いわけですが、受託者責任を負う貸金業者は、受託者責任があるがゆえに、一般の貸金業者とは異なり、銀行の与信審査と同等の高度な与信審査を行うことが求められるところ、同社の与信審査は、銀行の与信審査と同等のものではなかったようですから、行政処分勧告の対象になるのは当然かもしれません。

「金融業者の貸付業務のための社債の発行等に関する法律」という法律があります。

この法律は、貸金業者が、貸付金の原資として社債を発行して資金調達をすることを原則として禁止する法律です。

貸金業者は、本来、銀行借り入れを唯一の資金調達手段とするため、受託者責任を負いません。貸金業者は、受託者責任を負うことが想定されていないため、同法において貸金業者は、原則として投資家から資金を集めることが禁止されているのです。

以上からわかるように、ソーシャルレンディングは、法律で受託者責任を負うことが想定されていない貸金業者が、受託者責任を負って貸し付け事業を行う、法律上、例外的な仕組みです。

なお、ソーシャルレンディングを行うために、二種業者となろうとするものは、金融庁（財務局）の審査を受けなければなりませんが、ソーシャルレンディングを行っている二種業者は、金融庁（財務局）の審査を通っていますので、ソーシャルレンディング自体が、法律上、問題なわけではありません。

ソーシャルレンディングを行う二種業者（貸金業者）は、法律が想定していなかった受託者責任を負っているのですから、貸付けを実行する際には、同じく受託者責任を負って貸し付け事業を行う銀行の与信審査部門と同等の高度な与信審査体制を整備し、与信審査を行うことが期待されます。

したがって、ソーシャルレンディングを行う二種業者（貸金業者）は、例えば、銀行の与信審査経験者などを社内に配置することが求められると考えます。

ソーシャルレンディングに投資しようとする人は、ソーシャルレンディングを行う二種業者（貸金業者）が、銀行の与信経験者を採用するなどの措置を講じているかどうかを確認してから投資をすることが、自衛手段の一つになると考えます。

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2018年2月13日、金融庁は、マカオに本拠地を置くブロックチェーンラボ（Blockchain Laboratory Ltd.）が、資金決済法に基づく登録を受けずに、国内の利用者を相手に仮想通貨交換業（仮想通貨の売買の媒介）を行っていたことについて同社に警告を発すると同時に、金商法に基づく登録を受けずに、国内の投資家者からICO（Initial Coin Offering）で金銭を調達したことについて同社に警告を発しました。

この警告を理解するためには、資金決済法の規定と金商法の規定を理解する必要があります。

まず、資金決済法違反について。

資金決済法は、仮想通貨交換業を行う者に対し、資金決済法に基づき金融庁長官の登録を受けることを義務付けています。

ここで、仮想通貨交換業とは、仮想通貨の売買（仮想通貨と金銭の交換）や売買の媒介、仮想通貨と他の仮想通貨との交換や交換の媒介を行う行為を意味します。

仮想通貨交換業を行う者のことを「仮想通貨交換業者」と呼びますが、仮想通貨交換業者は、資金決済法に基づき登録を受けなければならないところ、同社は、仮想通貨交換業者としての登録を受けずに、仮想通貨の売買の媒介を行っていたことから、警告を受けたものです。

なお、報道で、仮想通貨の売買を行うところを「仮想通貨取引所」と言っているのは、この仮想通貨交換業者のことで、仮想通貨の売買等を行う者については、正しくは、仮想通貨交換業者と呼ぶべきところ、マスコミは、誤解から、仮想通貨取引所と呼んでいます。

事件について金融庁が公表している情報が少なく、同社のどの行為が仮想通貨交換業に該当したのかはっきりしませんが、同社は、国内の利用者を相手に、仮想通貨の売買の媒介、つまり、国内の利用者が仮想通貨を金銭で買い付ける（売買する）行為の媒介を行っていたということです。

ここでも、報道の誤解が目立ちますが、仮想通貨を売買する者は、仮想通貨の「利用者」であって、「投資家」ではありません。資金決済法は、JR東日本のスイカのような決済手段を規制する法律であり、スイカの利用者は（当然のことながら）「利用者」であるように、仮想通貨の売買を行う者も「利用者」です。

別の言い方をすると、日本の現行法は、仮想通貨に関しては、利用者を想定しているのであって、仮想通貨の売買で利ザヤを稼ぐ投資家の存在を想定しないということです。この結果、仮想通貨交換業を規制する資金決済法は、仮想通貨の利用者を保護する法律になってはいますが、仮想通貨の投資家を保護する法律になっていない（仮想通貨の投資家を保護する法律は、現在、日本に存在しない）点に注意が必要です。

次に、金商法違反について。

金商法は、仮想通貨の場合と異なり、「投資家」を保護する法律ですが、投資家から金銭を集める行為を規制し、投資家から金銭を集めて事業を行う者に対し、金商法に基づき、金融庁長官の登録を受けることを義務付けています。

投資家から金銭を集める行為は「自己募集」と呼ばれる行為で、自己募集を行う者は、金商法に基づき「第二種金融商品取引業」（二種業務）に関して登録を受けて、第二種金融商品取引業者（二種業者）にならなければなりません。

また、自ら金銭を集めるのではなく、投資家から金銭を集める者のために、代わりに、投資家を集める行為は、「募集の取扱い」又は「私募の取扱い」と呼ばれる行為で、このような行為は、やはり、二種業務であって、二種業者として登録を受けている者でなければ合法的に行うことができません。

投資家から金銭を集める行為のうち、大衆から広く金銭を集める行為は、特に、「クラウドファンディング」と呼ばれます。

ICOのうち、投資家から金銭を集めてトークンを発行する行為は、仕組みがクラウドファンディングであることから、金商法の適用を受け、二種業者でなければ合法的に行うことができません。

金融庁の警告の内容と報道によれば、同社は、ICOで国内の投資家からドルを集めていたということですから、同社の行為はクラウドファンディングであり、同社は二種業者でないことから、金融庁が警告を発したわけです。

最後に、ICOは、一律、二種業務であるかどうかについて触れておきます。

金商法は、投資家から「金銭」を集め、事業を行い金銭を増やして投資家に還元（配当）する行為を二種業務と定めています。

したがって、金銭以外のモノを集める行為は二種業務ではなく、また、投資家から金銭を集めただけで、集めた金銭を増やして投資家に還元（配当）しないのであれば、投資家から金銭を集めても、二種業務ではありません。

事件について金融庁が公表している情報が少なく、正確なとことはわかりませんが、同社の場合、投資家からドル（金銭）を集め、ドルを仮想通貨で運用して投資家に還元（配当）する行為を行っていたことから、同社が行ったICOは、二種業務と判断されたようです。

一方、ICOで、金銭ではなく仮想通貨を集める行為は、「金銭」を集めていないので、金商法の文言上は、二種業務ではありません。ただし、2017年10月27日に、金融庁は、ICOで、金銭相当の仮想通貨を集める行為も、二種業務であるという趣旨のコメントを公表しています。

資金決済法に規定する「仮想通貨」とは、金銭（法定通貨）と交換できるモノと、金銭と交換できる仮想通貨と交換できるモノです。したがって、資金決済法が想定する仮想通貨は、いずれも、金銭相当と認められる可能性があります。

以上から、ICOで投資家から仮想通貨を集める者やICOを行う者に代わって投資家を集める者は、二種業者として登録を受けることを検討すべきだと思います。

なお、ICOを行う者（資金調達者）が、投資家を集める行為を自ら行わず、投資家を集める行為を二種業者に100％委託している場合、資金調達者の行為は、二種業務ではありません。ですから、ICOを行う者は、二種業者を探して、二種業者に投資家を集める行為を100％委託すれば、自らは二種業者として登録を受けることなく、資金を調達することが可能です。

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2月5日のメールマガジンからの抜粋です。

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コインチェック事件が、金商法の理解を深める良い材料になっていますので、今回は、コインチェック事件を取り上げます。

仮想通貨交換業者として登録申請中であるコインチェックを起点とした仮想通貨の流出事件を契機として、仮想通貨の代名詞のようになっているビットコインの価格が急落しています。

昨年12月に1BTC200万円以上の最高値を付けたビットコインですが、今日現在、80万円台と2か月で60％下落しています。

事件を踏まえ金融庁は同社に対し業務改善命令を出すとともに、オンサイトの検査を実施したようですし、取引参加者が多いビットコインの急落で大損を被った投資家もいるかもしれません。

仮想通貨は資金決済法の規制を受け、仮想通貨交換業者（報道では仮想通貨取引所と呼ばれていますが、非公式・不正確な表現）は登録制となり、一種業者並みの内部管理体制の整備が求められています。

仮想通貨の取引を行う個人投資家の保護を考えた措置でしょうが、有価証券の売買と異なり、仮想通貨の売買に関しては、投資家を保護する必要がないと考えます。

有価証券の売買に参加する投資家を保護するために、金商法によって有価証券の売買が規制され、売買の仲介者である金商業者が厳しい規制を受けるのはなぜでしょうか。

投資家を保護しないと取引参加者がいなくなり、資金需要者が資金を調達することができなくなる結果、日本経済が破綻するからです。金商法第一条に規定されている通り、金商法は、国民経済の健全な発展に必要不可欠な法律であり、有価証券の売買に関しては、投資家保護が必要なのです。

一方、仮想通貨の売買は、投資家が保護されない結果、投資家がゼロとなっても、困るのは仲介業で手数料を稼ぐ仮想通貨交換業者だけです。仮想通貨交換業に関する法律は、仮想通貨交換業者保護法でしかありません。

法定通貨の場合と異なり、仮想通貨の発行量は決まっていること、貴金属の場合と異なり、法定通貨の代替となる決済手段ではないことから、理屈では仮想通貨の価値が上がることはありません。

したがって、仮想通貨を買い付けて値を上げる行為は、以前に買い付けた者にお金を上げている行為に等しいわけですから、仮想通貨市場は本来成り立たないはずです。それでも市場が成り立っている唯一の原因は消費者の人気です。人気投票の参加者を保護する法律を作る必要性を感じません。

もっとも、仮想通貨取引を規制する資金決済法では、仮想通貨の投資家は保護されません。資金決済法は、JR東日本のスイカなど、決済手段の「利用者」を保護する法律だからです。スイカに投資する人が想定されないように、資金決済法では、仮装通貨に投資する人が存在することを想定していないのです。（この点についても、報道は不正確）

仮想通貨で資金調達をする仕組みを、ICO（Initial Coin Offering）といいます。

有価証券の発行で企業が資金調達を行う行為であるIPO（Initial Public Offering）の条件は、株価が上がると企業の資金調達は容易になります。発行市場が流通市場と繋がっているからです。

仮想通貨は違います。ICOの場合、仮想通貨が値上がりしても発行条件に影響しません。発行市場と流通市場が遮断されているからです。

仮想通貨の売買によって資金調達が容易になる企業はないのですですから、仮想通貨の売買に関し、投資家を保護するために特別な法律を設ける必要はなく、消費者保護法で対処すればよいのです。

なお、ICOを取り締まる法律は、今日現在、日本に存在しません。ICOに関しては、投資家を特別に保護する必要があり、ICOに関する特別な規制が存在しないことは問題です。

ちなみに、規制が存在しないことも一因で、ICOで投資家を欺く者が後を絶たないようで、金融庁は、ICOに対し、金商法を適用して規制しようと試みています。

なぜ、ここで、金商法が出てくるかというと、ICOは、クラウドファンディングだからです。ですから、金融庁の試みはわかりますが、であれば、金商法第2条第2項柱書を改正し（この改正がICO規制の肝）、ICOに関しても、有価証券取引同様、金商法を正面から適用すればよいと考えます。

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