金商法第63条関連の改正


改正63条につきましては、こちらもご覧ください。


2月3日、金融庁は平成27年改正金商法に係るパブリックの回答を公表しました。施行日は、3月1日と決まりました。

基本的に63条の特例業務の改正だけと言っても過言ではないところ、コメントの数は537件と異常に多いです。一つ一つ解説するのは、実務に役立ちませんので、今回は、外国法人である特例業務届出者(外国特例業者)に絞って話をすることにします。もっとも、国内法人も、国内における代表者と公表に係る部分を除くと、基本的に変わりません。

<適格機関投資家等特例業務に関する公衆縦覧>
施行日が3月1日なので、特例業者はいろいろ準備が忙しいですが、「適格機関投資家等特例業務に関する公衆縦覧」(届出事項縦覧書面)の準備から始めましょう。

既存の特例業者は、追加的届出事項の届出書の提出が9月1日まで猶予されていますから、追加的届出事項に係る届出書を提出したら遅滞なく、公表することになります。

既存の特例業者は、事業開始のための届出書の提出から追加的届出事項に係る届出書の提出までの間に変更届出書の提出漏れがあった場合には、理論的にも実務的にも、変更届出書を提出したうえで、追加的届出事項に係る届出書の提出を行うことになると考えられます。

公表の方法は、従来からの金商業者による説明書類と同様の公衆の縦覧と、今回の改正で可能になったインターネットによる公表によります。ただし、外国特例業者の場合、これまで現地で公衆の縦覧に供すれば良かったものが、現地の公衆の縦覧は否定され、国内の拠点で公衆の縦覧に供する必要があります。国内の拠点がない場合は、インターネットにより公表することになります。

ウェブサイトを持っていない外国特例業者は、新設された国内における代表者のウェブサイト借りて公表することができます。なお、この措置は、国内に拠点を持たない助言業者の場合と同じです。

<国内における代表者>
外国特例業者は、国内における代表者を設置する義務が生じますが、9月1日まで猶予されています。

国内における代表者は、会社法上の日本における代表者と異なるため、例えば、登記する必要がありません。また、求められている役割は、当局や日本人投資家の窓口です。したがって、ある意味、誰でも良いわけですが、日本語と外国特例業者の社内公用語を話せることが最低限の条件です。

<社内規則の整備>
社内規則の整備については、法令にもパブリックコメント回答にもありませんし、特例業者には、金商法第29条の4第1項第1号ヘの適用がないので、社内規則を整備する法的根拠はありません。

ただ、禁止規定を含む行為規制が適用されることから、行為規制違反を回避する方法は必要であり、結果として、社内規則の整備が必要だと考えています。(私見)

<事業報告書と説明書類>
特例業者も、金商業者同様、事業報告書を当局に提出し、説明書類を公表する義務を負います。施行日以降に開始する事業年度の年度末から義務を負い、事業報告書は年度末から3か月、説明書類は年度末から4か月の間に提出又は公表することになります。

ただし、外国の法令では、3か月以内に事業報告書を作成することができない場合があり得るため、外国特例業者は、当局に期間の延長を行い、当局から事前承認を得ることができれば、期間の延長が認められます。

なお、期間の延長申請は、次年度以降、提出書類は軽くなるものの、毎年行わなければなりません。

<行為規制>
特例業者にも、金商業者並みの行為規制が、3月1日から適用されます。特に注意すべき点は、分別管理義務、自己取引の原則禁止、運用財産相互間取引の原則禁止です。

分別管理のみ説明すると、分別管理とは、自己(固有)財産に属する金銭と顧客(ファンド)財産に属する金銭を別口座で分別し、別口座管理を担保するために顧客とかわす契約書に分別義務を明記することで、自己募集においては、分別管理義務が直接的に規定されているわけではないものの、分別管理をしていないファンドの販売が禁止されているため、間接的に求められるものです。したがって、既存の特例業者が新たに投資家を募集する場合は、投資家が特定投資家のみであっても、分別管理義務が生じます。

<当局の監督及び検査>
3月1日以降、特例業者は、金融庁の報告徴取命令と証券取引等監視委員会の検査の対象になりますが、この点については、別の機会に話します。

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リアルキャピタルマネジメンに対する行政処分勧告


平成26年10月17日(金)、証券取引等監視委員会は、株式会社リアルキャピタルマネジメント(二種・助言)を関東財務局長が検査した結果、問題が認められたとして、金融庁長官に対して、行政処分を行うように勧告しました。

<特例業務届出者に適格機関投資家を紹介する行為>
証券取引等監視委員会の公表によると、同社は、適格機関投資家等特例業務の届出希望者に対して、適格機関投資家を紹介していたということです。

おそらく、これだけで、同社は行政処分を免れなかったでしょう。

適格機関投資家等特例業務とは、1名以上の適格機関投資家と49名以下の適格機関投資家以外の投資家(一般投資家)が、匿名組合契約や投資事業有限責任組合契約に基づいて金銭の出資を行い、営業者や無限責任組合員(GP)が、運用を行うファンドの仕組みです。

出資する適格機関投資家は、明文規定はありませんが、ファンドの適法性などについて、監視する役割を担っています。自ら出資するので、当然、ファンドの適法性などについて、興味もあるし、調査するだろうということが前提にあります。

公表によると、同社は、適格機関投資家等特例業務の届出を希望する者に対して、適格機関投資家を紹介していたんだけれども、紹介料を届出者が集めたファンドから受領していただけならまだしも、適格機関投資家にもファンドからお金が回る仕組みを作り、結局、実質的に、紹介されたという適格機関投資家は1円も投資していなかったという実態を作り上げていたということです。

こんな仕組みを使った同社はけしからん!というわけです。

<廃止論と存続論>
同社は、確かにけしからんですが、問題の根本的な所在は同社ではありません。なぜなら、適格機関投資家等特例業務の届出希望者に適格機関投資家を紹介してはならないとする規制はありませんし(あったら、経済活動の自由を阻害するので問題)、適格機関投資家等特例業務において、ファンドの監視役である適格機関投資家が実質的に1円も投資していない実態を作り上げたのは、紹介された適格機関投資家の方であって、同社ではないからです。

同社は、計画書を作っただけで、計画書に従って実際に行動したのは、特例業務届出者であり、適格機関投資家です。

でも、金商法違反で行政処分を受けそうなのは同社だけです。なぜでしょうか。

金商法の行為規制が適用できる相手方は、同社のような金融商品取引業者に限っていて、特例業務届出者や適格機関投資家には、一部の例外を除き、金商法の行為規制が適用されないからです。

これは、何を意味するかというと、金商法は、自らの権限の及ばない業者(特例業務届出者)を自ら作り出していることを意味します。

つまり、適格機関投資家等特例業務は、制度の存在自体が、金商法の中で矛盾を起こしていると言えます。

適格機関投資家等特例業務の廃止論は根強くある一方、金商法という規制でがんじがらめにされては金融イノベーションを阻害するとか、そもそも金融(お金の流れ)に支障をきたすとする存続論も根強くあります。

そもそも論として、金融の担い手は銀行ですし(金融庁は金融商品取引業者を「金融機関」と呼びません)、日本における金融イノベーションはコメの先物取引くらいのもので歴史上稀有ですし、第一、制度がイノベーションを阻害するとは考えにくいです。

適格機関投資家等特例業務の制度は、金商法の中で矛盾を起こしているという点は指摘した通りで、廃止論と存続論について、廃止論の方が優勢です。

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株式会社トラフィックに対する処分勧告


平成26年6月17日、証券取引等監視委員会は、株式会社トラフィックが無登録でファンドの出資持分の私募を行っていたとして、金融庁に対し、同社に行政処分をするように勧告しました。詳細は、こちらをご覧ください。

無登録営業で勧告されたり、あるいは、公表処分を受けたりしている会社は数多ありますが、今回の事例は、私の知る限り、初めての事例です。

<適格機関投資家等特例業務>
匿名組合契約においては、営業者が金銭の出資者と匿名組合契約を締結し、出資された金銭で運用を行う、運用の結果生じた収益を出資者に分配しますが、出資者が営業者に対して有する「収益を分配しろ!」といえる配当請求権は、「組合出資持分」と呼ばれる「第二項有価証券」です。

匿名組合契約の場合、組合出資持分の発行者は営業者になりますが、発行者である営業者が、出資者に組合出資持分の取得の勧誘を行う行為は、「自己募集(自己私募)」と呼ばれる「金融商品取引業」です。

自己募集(自己私募)を行うためには、原則として、「第二種金融商品取引業」に係る登録を受けなければなりません。

例外の一つは、「適格機関投資家等特例業務」の制度です。一定の要件を満たせば、出資者が、適格機関投資家(証券会社、銀行、運用業者、生損保など)1名以上、他の投資家49名以下の場合、発行者である営業者は、登録を受けず、届出を行うだけで、自己私募をすることが認められています。

同社の事例は、「出資者の中に適格機関投資家がいなかった」(だから、二種登録が必要だった)という理由で、無登録営業にあたると指摘された事例です。

<投資事業有限責任組合>
ファンドと一般的に呼ばれる組合形態の中に、「投資事業有限責任組合」があります。同組合は、適格機関投資家です。

<同社の事例>
適格機関投資家等特例業務の届出を行った者を「特例業務届出者」といいますが、同社は、特例業務届出者であり、しかも、適格機関投資家である投資事業有限責任組合が出資者に入っています。従って、「出資者に適格機関投資家がいなかった」という指摘は、的外れのように見えます。

証券取引等監視委員会が指摘したのは、「適格機関投資家として出資していた投資事業有限責任組合の業務執行は、同社が行っていた。このため、同社は、ファンドの営業者であると同時に、投資事業有限責任組合の業務執行者でもある。だから、適格機関投資家はいなかった」というものです。

<検査は実質論>
つまり、証券取引等監視委員会は、「同社は、自分で自分に投資していただけじゃないか」というわけです。

証券取引等監視委員会の公表を読む限り、確かに、同社は、「見た目」だけは、適格機関投資家等特例業務の要件を満たしていました。でも、それは、見た目だけで、「実質的には、自分で自分に出資していただけじゃないか!」という指摘は、証券取引等監視委員会が、形式論ではなく、実質論で攻めたということです。

検査は、実質論です。形式要件を満たしていても、実質がダメならダメです。これは、正しい検査手法です。形(見た目)が良くても、中身がダメならダメでしょ、というアプローチがないと、脱法行為や法の潜脱行為を許してしまうからです。

私は、機会があるたびごとに「検査は、形式ではなく、実質を見る!」と言っていますが、今回のケースが典型的な事例の一つです。

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ファンドの定期検査


証券取引等監視委員会が、本日公表される「平成26年度証券検査基本方針」の中で、ファンド販売会社の検査を証券会社同様、定期的に実施すると言及すると報道されています。

<証券取引等監視委員会>
証券取引等監視委員会は、独立した国家機関で、金融商品取引業者にとっては、検査期間です。証券取引等監視委員会が、今回の報道の対象となっているファンド(第二種金融商品取引業者)の検査を実施します。英語の頭文字をとって、SESCと呼ばれます。

<証券検査基本方針>
証券検査基本方針は、文字通り、SESCの金融商品取引業者に対する検査の基本方針を定めたものです。「証券」とついていますが、一種業者のみでなく、二種業者、助言業者、運用業者に対する検査の基本方針です。

<ファンド>
ファンドは、様々な意味がありますが、今回、定期検査の対象になるファンドは、第二種金融商品取引業を営む会社、二種業者のことを指しています。

顧客から金銭の「出資」を集めて、出資された金銭で「事業(運用)」を行い、事業(運用)の結果生じた収益を顧客に「配当(分配)」する仕組み、つまり、「出資」「事業(運用)」「配当(分配)」の三拍子がそろうとき、事業者は、原則として、金融商品取引法に基づき、「第二種金融商品取引業」の登録を受けなければなりません。

本来の「ファンド」の意味は、この顧客(投資家)から集めた出資金の集まり(プール)のことです。

ファンド事業者の中には、自らはファンドを運用しないで、ファンドの販売だけを行う会社があります。このように、ファンドの販売だけを行う会社も、金融商品取引法に基づき、第二種金融商品取引業の登録が必要です。

<SESC検査対策>
私は、毎月開催のセミナーを持っていますが、題名は「金融庁検査対策実務講座」です。ここで、「金融庁」という単語を使用していますが、「証券取引等監視委員会」と言った方が、直接的かもしれません。

証券取引等監視委員会、SESCは、ファンド事業者(二種業者)の検査に入ると、何をおいても、「営業体制」をチェックします。だから、ファンド事業者も、何をおいても、営業体制を整備しておかなければなりません。

営業体制の整備とは、具体的に言うと、例えば、「広告審査体制」の整備がそれに当たります。

広告審査とは、顧客(投資家)に販売資料などを提供する際、作成した人とは別の「コンプライアンス担当者」が販売資料に違法の表現や顧客を誤解させるような表現がないかをチェックして、「ない」と確信が持てた販売資料だけを顧客に提供する一連の作業のことです。

広告審査がない営業体制は、金融商品取引業者の営業体制としては「あり得ない」ので、広告審査は、必ず、営業体制に組み込むようにしなければ、SESCの検査で指摘を受け、場合によっては、登録取消しを含む行政処分の対象になります。

私もクライアントのSESC検査対策の支援をしていますが、「営業体制」だけでも二種業者がやらなければならないことが他にもたくさんあるのに、さらに「内部管理態勢」の整備も欠かせないなど、SESCの検査対策は、半端でありません。

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特例業務届出者


金融庁は、行政書士に金商法関連の手続代行をさせない方向に動いているようですが、確かに、無理からぬところもあるように思います。

最近、お客様から聞いた話では、適格機関投資家等特例業務の届出を行政書士に代行させたところ、行政書士が財務事務所の質問に答えられなかったので、届出が受理されなかったということです。

笑えない話ですので、適格機関投資家等特例業務についてあらためて確認しておきます。

<自己募集>
特例業務届出者は大きく分けると2つの業務ができます。一つが、「自己募集」です。組合等を組成した業務執行組合員(営業者やGP)が、出資者を自ら集める行為を、金商法の言葉ではありませんが、自己募集と言います。

本来、自己募集は、第二種金融商品取引業者として登録を受けていない者はできません。やってしまうと、最悪、懲役刑です。

特例業務届出者は例外の一つです。特例業務届出者は、登録を受けず、届出だけで自己募集をすることができます。

<自己運用>
もう一つ、特例業務届出者は、自ら投資運用業ができます。投資運用業とは運用財産の過半数を有価証券やデリバティブ取引で運用する行為です。

本来、自己運用は、投資運用業者として登録を受けていない者はできませんが、特例業務届出者は、登録を受けずに、届出だけで自己運用をすることができます。

<適格機関投資家要件>
特例業務届出者が、登録を受けた金融商品取引業者と異なる点は、出資者に最低1社、適格機関投資家を確保しなければならない点です。また、他の投資家(一般投資家といいます)は、半年通算で49名以下にしなければなりません。

<あり得ない失態>
財務事務所で、行政書士の隣で聞いていたお客様によると、適格機関投資家等特例業務の届出を代行した行政書士は、特例業務届出者は自己募集か自己運用あるいは両方を行う者であるにもかかわらず、「届出者は自己募集も自己運用も行いません」と言ったそうです。これが最初の失態。

次の失態は、最低1社必要な適格機関投資家の予定を記載する欄に「該当なし」と書いたことです。

いずれが欠けても、適格機関投資家等特例業務の要件を満たしません。

<仕業の選別>
困って私のところに相談に来られたお客様がやりたいことは何かを聞いた私が出した結論は「適格機関投資家等特例業務の届出はやめるべき」でした。理由をご説明すると、お客様にご納得していただけました。

余談ですが、私は、金商法関連の手続については、行政書士に厳しいです。金商法の手続は比較的高額であるという理由だけで、金商法を斜め読みして手続代行するからです。結果として、お客様に多大な迷惑をかけているからです。

何どもいいますが、「金商法が本当に得意」なんていう行政書士はまずいません(弁護士もしかりです)。試しに、金商法の条文の中でも、金商業者の皆様が最も注意しなければならない規制の一つである「損失補てん」の要件を「正確に」回答するように迫ってみてください。回答できる人は一人いれば良い方です。

仕事を通じてお客様と話をしていると、弁護士もひどいもので、先日直接聞いた話では、コンプライアンス担当者が、「当社はまだ体制整備ができていないから登録は時期尚早」と言っているのに、社長から登録の依頼を受けていた弁護士が、仕事を奪われると思ったのか「体制整備と登録は別問題。あなたが登録の邪魔していることを社長に直訴する」と脅したそうです。

金融庁は、金商法関連の手続きを代行する行政書士や弁護士には、職務経歴書を提出させ、審査すべきです。

なお、先ほどの事例で、弁護士が迂闊だったのは、コンプライアンス担当者が次期社長候補であることを知らなかったことです。

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プロフィール

川崎善徳

Author:川崎善徳

<ブログの紹介>
金融商品取引法の体系としては、「金融商品取引法」、「金融商品取引法施行令」の他に、「定義府令」、「企業内容開示府令」、「特定有価証券開示府令」、「証券情報提供府令」、「金商業等府令」、「取引等規制府令」、「開示ガイドライン」などがあります。つまり、膨大だということです。

ただし、金融商品取引法が対象としているものは、2つしかありません。「有価証券」と「デリバティブ取引」です。これ以外のことを金融商品取引法は対象にしていません。また、金融商品取引法の規制には、3つの種類しかありません。「開示規制」、「業者規制(行為規制)」、「不公正取引規制」です。先に挙げた内閣府令はすべて(例外なく)、この3つのいずれかに関連しています。

開示規制は、上場会社や公募債発行の経験あるいは予定のある会社に関わる規制です。業者規制は、金融商品取引業者はもちろん、自主規制機関にも関わる規制です。不公正取引規制は、すべての人(個人・法人、居住者・非居住者を問わない)に関わる規制です。このため、膨大かつ難関な法律とされています。

このブログは、膨大かつ難解な金融商品取引法を、実務経験と知識に基づき、実務に役立つように、やさしく解説している、金融商品取引法の実務に関する日本初の、情報量で国内最大のブログです。

<プロフィール>
川崎善徳。1988年、慶應義塾大学文学部卒業、住友信託銀行に入社。1992年から証券業務のコンプライアンスを担当。1999年、転職し、アセットマネジメント会社や銀行のコンプライアンス部門を経て、BNPパリバ証券コンプライアンス部長、新生証券取締役コンプライアンス部長を歴任。2004年、行政書士登録。現在、JSL行政書士事務所代表。多数の金融商品取引業者の顧問に就任。

JSL行政書士事務所は、100社以上の金融商品取引業者との取引経験に基づき、金融商品取引業者の監査とコンサルティングを実施するコンサルティング・オフィス。また、金融商品取引業者のM&Aのアドバイザー、社内研修の講師、セミナーの講師も行っている。顧問契約を締結している金融商品取引業者は、証券会社(一種業者)、不動産信託受益権販売業者(二種業者)、事業型ファンド販売会社(二種業者)、不動産信託受益に関する助言業者(助言業者)、株券に関する助言業者(助言業者)、不動産AM(運用業者)他と多様な業種に及ぶ。

著書・雑誌:「金融商品取引法の基本がよくわかる本」(中経出版)、「金融商品取引法対応マニュアル」(住宅新報社)、「プレジデント」(取材)、「週刊金融財政事情」(取材)他

社内研修:東証一部上場会社、ジャスダック上場会社、上場会社の子会社、独立系企業、外資系企業と多岐にわたる金融商品取引業者の依頼に応じて日本全国で役員研修・社員研修を実施

セミナー講師:「投資助言業者のための検査対策」(金融財務研究会)、「第二種金融商品取引業者のための検査対策」(金融財務研究会、金融ファクシミリ新聞)、「第二種金融商品取引業者のための効果的な内部監査」(金融ファクシミリ新聞)

メールマガジン:、読者数国内最多の金融商品取引法専門メールマガジンを金融商品取引業者と金融当局に配信中

JSL行政書士事務所代表
〒100-0005 東京都千代田区丸の内2-3-2 郵船ビルディング1階
電話:03-5533-8785
http://office-jsl.com/

<お問い合わせ>
お問い合わせは、お問い合わせフォームで受け付けます。

<主な業務>
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