金商業の定義(ニュースレター)


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現在、ニュースレターでは「金商業の定義」をシリーズで配信しています。今回は、昨日配信したニュースレターの内容をサンプルとして掲載します。



金商業の定義(金商法第2条第8項)の「店頭デリバティブ取引」(第4号)は、有価証券の取引と異なり、発行市場・流通市場という概念がないため、定義は読めばわかることから説明を割愛し、「有価証券の引受け」(第6号)の話をします。

有価証券の引受けは一定の資本要件を満たした一種業者にのみ認められる業務なので、有価証券の引受けができない一種業者、二種業者、助言業者、運用業者、金商業者の関連会社を含む無登録会社にとっては「やると無登録営業になってしまう行為」として理解が必須の金商業です。

「引受け」の定義は、金商法第2条第6項にありますが、読み解くのが難しいため、開示規制の金商法第21条第4項に規定する「元引受契約」を読んだ方がわかりやすいです。なお、「元引受け」とは、有価証券の発行者や所有者から直接有価証券を引き受ける行為を指し、元引受人から間接的に引き受ける行為は下引受けで、いずれも金商業である「有価証券の引受け」です。

有価証券の引受けとは、募集や私募に際し、有価証券を取得者に取得させることを目的として、有価証券の全部又は一部を発行者から取得することです。誤解を恐れず噛み砕いて言うと、取得者に取得させる目的(以下「転売目的」)で発行者から有価証券を買う行為が有価証券の引受けで、「買取引受」と呼ばれます。(※)

転売目的で発行者から有価証券を買うと有価証券の引受けになってしまうということなので、金商業に該当しない場合を除き、一定の証券会社以外、何人であろうと、例えば、転売目的でTK持分を取得することはできず、また、転売目的で発行者(信託契約の委託者)から不動産信託受益権を買うことはできません。

さらに、発行者から直接的に取得する場合のみならず(元引受け)、間接的に取得する場合も(下引受け)「有価証券の引受け」であることは既述のとおりです。

また、有価証券の全部又は一部につき他にこれを取得する者がない場合にその残部を発行者から取得することを内容とする契約を締結する行為も有価証券の引受けです。これも、噛み砕いて言うと、売れ残りを買い取る約束を発行者にする行為が有価証券の引受けで、「残額引受」と呼ばれます。

有価証券の発行者に「売れ残ったら買います」と約束すると有価証券の引受けになってしまうということなので、「売れ残りを買ったら有価証券の引受けになる」ではなく、「売れ残りがあろうとなかろうと、売れ残りを買い取る約束をしたら有価証券の引受けになる」です。

残額引受についても、金商業に該当しない場合を除き、一定の証券会社以外、何人であろうと、例えば、TK持分の総出資額が予定額に満たない場合に不足分に対する出資を予定したり、予定した販売期日までに不動産信託受益権が売れない場合に当該不動産信託受益権の買付けを予定したりすることはできません。

また、残額引受は買取引受と違って、転売目的でなくても、発行者から売れ残りを引き受ける約束をした時点で有価証券の引受けです。有価証券の引受けが金商業であるゆえんは、発行される有価証券の消化を請け負う行為を規制することにあるからです。

有価証券の引受けは、平成10年に証券業が登録制になって以後も認可制だった行為であり、現在も、一定金額以上の資本金要件を満たした証券会社にのみ認められる行為であって、引受人は発行者と密接な関係があると認められるために金商業者の中でも引受人にのみ適用される条文があるなど、発行者との関係に鑑み、大きなリスクと責任を伴う、限定的に認められる行為です。

もっとも、買取引受けに関しては、TK持分や不動産信託受益権を一切取得できないと言っているのではなく、一定の条件を満たした二層構造の不動産ファンドやリース事業ファンドの取得など定義府令第16条第1項第5号~第7号の2で金商業に該当しない買取引けと規定されている場合は、取得可能です。また、転売目的ではないと認められる場合も買取引受の定義から取得可能です。

一方の残額引受けには、買取引受のような例外がありません。

現実的かどうかは別にして、有価証券の引受けは一定金額以上の資本金要件を満たした証券会社の他は認められない以上、コンプライアンス担当者は、金商業者や関連会社の行為が有価証券の引受けに該当しないように社内研修を実施し(残額引受は結果が見えにくいため、経験則上、未然防止手段は社内研修しかない)、モニタリングを行う必要があると考えます。

※一種業者でない限り、「売出し」は実務的に関係がないので説明しませんでしたが、売出人を相手方とする買取引受や残額引受も有価証券の引受けです。

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成功する金商業者と失敗する金商業者


登録業者の1割にあたる約200社と接していると、成功する金商業者に共通点があることがわかります。

これから金商業者として登録を受けようと考えている会社にとってはもちろん、既に金商業者として登録を受けている会社にとっても参考になります。

<成功する金商業者の共通点>
成功する金商業者に共通している点は、マーケティングや販売方法など「売る」ことを考える前に、まず、「組織」を固めるところから始めている点です。

私のクライアントの大成功事例の場合、会社を設立する前から、私や公認会計士や弁護士と顧問契約を締結し、経験者であるコンプライアンス担当者の採用を決め、さて、この体制で、何をどう売ろうかという順番で考え、ビジネスを立ち上げています。

<失敗する金商業者の共通点>
これに対し、失敗する金商業者、つまり、登録はしたけれど、すぐに廃業(金商法では「廃止」)してしまうような金商業者に共通している点は、「売り物」ばかり考えている点です。

売り物の売り方を考えていたら、どうやら金商法という法律にしたがって登録を受けなければならないらしいということに気が付き、登録手続を開始し、財務局から指摘された不足を補い、人材を集め、登録を受けるという経過をたどった金商業者は、廃業しやすいです。

<組織作り>
成功する金商業者となるためには、まず、組織作りから始めることが大切だということです。

具体的に、どのような手順で、組織を考えるかというと、代表者を決めたら、次に、コンプライアンス部門の設置とコンプライアンス部門の責任者を決めることが肝要です。

<コンプライアンス部門の業務>
登録しても早々に廃業してしまう金商業者は、「登録後」のコンプライアンス業務の負担を考えていません。

コンプライアンス業務は多岐にわたりますが、わかりやすいものとして、金融庁(財務局管轄の場合は財務局)に様々な「届出」を行わなければならないという業務があります。

会社に何か変更があると届出を行わなければならない、年1回、事業報告書という金商法に記載事項が定められた報告書を提出しなければならないなどの通常の届出や報告義務に加え、金融庁から特別に報告を求められれば報告しなければならないという特別な報告義務も生じます。

届出や報告の他に、コンプライアンス部門の重要な業務としては「日常的なモニタリング業務」と「社内研修の実施」があります。方法の詳細は別の記事に譲りますが、コンプライアンス部門は、日々の業務のモニタリングや役職員全員に対する社内研修を実施します。

さらに、毎年、コンプライアンス・プログラムを起案したり、適宜、コンプライアンス・マニュアルを含む社内規則を更新したりすることも、コンプライアンス部門の重要な業務の一つです。

最大の負荷がかかる業務としては、「証券取引等監視委員会の検査」への対応です。成功する金商業者は、登録前から、証券取引等監視委員会の検査の対応を考えて、組織作りをしています。失敗する金商業者は、登録をしてから証券取引等監視委員会の検査を知り、耐えられないことがわかって、廃業します。

<まず組織作りから始めよ>
金商業者として成功したいなら、まず、組織作りから始めなければなりません。逆にいえば、組織作りから始めない金商業者は廃業に追い込まれる可能性が高いため、このような会社は、初めから、時間とお金をかけて、登録をしない方が良いということです。

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ご質問への回答3


面白い質問を受けたので共有します。

不動産の所有者(A)が第三者(B)に不動産を譲渡します。Bは、当該不動産を信託財産とする自己信託を宣言し、複数の投資家に不動産信託受益権を譲渡します。(投信法上の問題はなし)

Bが不動産信託受益権を全部譲渡できなかった場合、残部をAが取得するとBと約束します。

Aの行為は、有価証券の引受け(残額引受け)になるかという質問です。

<有価証券の引受け>
有価証券の引受けは、金商法で第一種金融商品取引業です。引受けとは何か。定義によると、次の2つの行為が有価証券の引受けです。

1 募集、私募、売出しに際し、有価証券を取得させるために取得する行為(買取引受け)

2 募集、私募、売出しに際し、有価証券を取得するものがいなかった場合に残部を取得することを約束する行為(残額引受け)

条文を読むと、質問のAの約束はどうやら有価証券の引受けのようです。実際、顧客についている弁護士は引受けであると主張し、引受けに見えないように小細工をするために躍起です。

<有価証券の引受けはなぜ一種業務なのか>
有価証券の引受けは金商法施行直前の証取法において、登録業務ではなく認可業務でした。証券会社といえども認可を受けなければ有価証券の引受けはできなかったわけです。

さらに、平成10年に施行された金融システム改革法以前の証取法では免許業務です。もっとも、当時は他の業務も免許業務でしたが、金融システム改革法(日本版ビックバン)後においてさえも、他の業務は登録制に変更されたにもかかわらず、引受けは認可業務に位置付けられたのです。

金商法では当然、有価証券の引受けは認可業務として残ると思われていましたが、引受けも登録制度に移行しました。

ただし、次の2つの条件が付いています。

1 有価証券の引受けは、強力なリスク管理体制が求められる一種業務を行う者に限ってできる

2 一種業務を行う者であっても、資本金が5億円以上ある者に限ってできる

有価証券の引受けに対し、特別な要件が求められる理由はなぜでしょうか。

有価証券の引受けは、発行者(の発行する有価証券)のリスクを全面的に引き受ける行為だからです。リスクが高く、金商業者の経営の健全化、ひいては投資家保護を脅かすので、有価証券の引受けには特別な要件が求められているわけです。

<回答>
話を質問の事例に戻しましょう。

Bが投資家に信託受益権を譲渡する行為は、委託者権当初受益者であり、委託者のみに指図権限があるため、募集又は私募です(前提)。Aの約束は形式上残額引受けです。

ただし、Aは発行者の発行する有価証券のリスクを引き受けているでしょうか。もともと、信託財産である不動産はAが所有していたものです。形を変えて戻ってきただけであって、Aは新たなリスクを引き受けていません。

したがって、Aの約束は、有価証券の引受けではないのです。

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ファンドと金融商品取引法5


金商法は、ファンドの種類を大きく「事業型ファンド」と「有価証券投資型ファンド」に分けています。

<事業型ファンド>
事業型ファンドとは、ファンドのうち、運用資産の過半数(50%超)が、有価証券投資以外の方法で、運用されるファンドを指します。

わかりやすく言えば、事業を行うためにお金が集められたファンドが事業型ファンドです。

太陽光発電事業が有名ですが、お金を集めた事業者が事業を行うから、事業型ファンドと呼ばれます。

紛らわしいのは、事業のうち、有価証券投資が少し入っている場合です。出資者から集めたお金は、基本的に事業に回すのだけれども、余資は、一時的に、有価証券に投資する場合、このファンドは、事業型ファンドか有価証券投資型ファンドかという問題です。

いくら事業型ファンドだと言い張っても、運用資金の50%超を有価証券の投資に回したら、有価証券投資型ファンドになってしまいます。だから、例えば、匿名組合契約の場合、契約で、営業者が、匿名組合契約を締結して集めた金銭の50%超(正確には借入も含めた資金調達の全額の50%超)を有価証券で運用しないと決めておく必要があります。

余資運用として、有価証券に投資をしても、資産に占める割合が50%未満であれば、事業型ファンドです。

ただし、余資を一瞬でも0.1%でも有価証券で運用する行為、投資運用業になり得る点には、最大の注意が必要です。この大問題については、後日、お話しします。

<金銭債権による運用>
金銭債権、例えば、クレジット会社・信販会社所有しているローン債権のことですが、金銭債権の証券化のために、SPC(Special Purpose Company、特別目的会社)として、合同会社を設立した場合、合同会社が投資家から金銭の出資を受けて、プールされた金銭で、金銭債権を取得する行為も、事業の一つであり、全体の仕組みは、事業型ファンドです。

繰り返しになりますが、事業型ファンドの場合、法定開示義務が生じませんので、募集を避けて、私募を選択する意味がありません。

<有価証券投資型ファンド>
有価証券投資型ファンドの募集と私募の場合は、第一項有価証券の募集と私募の違いと同様の意味の違いが生じます。

有価証券投資型ファンドの募集をしてしまうと、開示規制がフルに適用されます。したがって、発行者は、有価証券届出書を提出しなければなりませんし、目論見書を作成しなければなりません。

法定開示規制が適用されると、時間とお金がかかりますので、機動的な資金調達ができないため、有価証券投資型ファンドの発行者が、募集を避けて私募を選択するインセンティブはあります。

募集にせよ、私募にせよ、有価証券投資型ファンドの取引の場合は、開示規制がフルに適用されますから、私募の場合には、有価証券届出書の提出や目論見書の作成の代りに、「転売制限」を投資家に告知する義務が生じます。

所有者の数が500名以上にならないような取得勧誘を行った場合であっても、転売を自由に認めてしまっては、所有者の数が500名以上になる可能性があります。だから、有価証券投資型ファンドの私募の場合には、投資家に対する転売制限の告知義務が発生するのです。

繰り返しになりますが、事業型ファンドには、開示規制が一切適用されませんので、私募だからといって、転売制限が付されることはありません。転売制限が付されるのは、開示規制がフルに適用される有価証券投資型ファンドの場合だけです。

なお、有価証券投資型ファンドの私募であっても、事業型ファンド同様に、ホームページ(サイト)で広告することはできます。サイトで広告したからといって、有価証券投資家型ファンドの私募が募集に変わることはありません。

有価証券投資型ファンドの私募をサイトで行った場合には、所有者の数が500名以上にならない取得勧誘を行えばよいのです。

ただし、これも、繰り返しになりますが、所有者の数が500名という数字は、取得勧誘の結果が500名未満であれば私募になるのではなく、取得勧誘行為の時点において、所有者の数が500名未満とならなければ、ファンドの取得勧誘は私募ではなく、募集になります。

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ファンドと金融商品取引法4


ファンドの取引に参加するためには、最低でも、第二種金融商品取引業に係る登録を受けることが必要です。

第二種金融商品取引業には、どのような業務があるか見ていきましょう。

<有価証券の募集と私募>
有価証券の募集とは、ファンドの場合は、500名以上が所有することとなる取得勧誘を行うことです。500名以上が所有することとはならない取得勧誘は私募です。

ここで、注意すべきことは、「所有者の数が500名未満であれば私募」だとは言っていない点です。

結果的に、所有者の数が500名未満であっても、取得勧誘時点において、所有者の数が500名以上になる可能性がある取得勧誘は、募集であって、私募ではありません。

勧誘の結果としての所有者の数を数えるのではなく、勧誘時点で想定される所有者の数を数えることに注意が必要です。

一方、「募集になるとまずいから、私募にするために、所有者の数は500名未満になるように注意しよう」と、なぜか募集を敬遠して、私募を選びたがる金融商品取引業者がいます。

募集と私募の決定的な違いは、金融商品取引法の「開示規制」が適用されるかどうかという点です。

<開示規制>
拙著でも説明していますが、金融商品取引法は、いくら膨大だといっても、「開示規制」「業者規制(行為規制)」「不公正取引規制」の3つしか、規定していません。わずか、3つです。

開示規制とは、有価証券の発行者に「有価証券届出書」の提出や「目論見書」の作成を義務付ける規制です。有価証券届出書を提出した発行者は、「有価証券報告書」や「半期報告書」を提出しなければなりません。

業者規制(行為規制)とは、金融商品取引業者や金融商品取引所などを規制する規定です。

不公正取引規制とは、偽計取引、相場操縦、インサイダー取引など、金商法が不公正と考える取引を規制する規定です。

閑話休題。

募集と私募の決定的な違いは、第一項有価証券の場合、募集であれば、一部の例外を除き、必ず、開示規制の「法定開示義務」が適用されるのに対し、私募の場合は法定開示が要求されない点です。

法定開示とは、前述した、有価証券届出書の提出や目論見書の作成を指します。法定開示は、お金と時間がかかります。言い換えると、発行者は、機動的に資金調達ができません。

だから、第一項有価証券の発行者には、募集を避けて、私募を選択するインセンティブがあります。

一方、第二項有価証券の場合、募集であっても、一定の例外を除き、法定開示の義務が課されません。契約締結前交付書面の事前提出義務は生じますが、これは監督上の規制(行為規制)であって、開示規制ではありません。

だから、第二項有価証券の発行者には、募集を避けて、私募を選択するインセンティブはありません。ファンドの発行者は私募にこだわる理由がないのです。

唯一あるとすれば、発行される第二項有価証券が「有価証券投資型ファンド」のときです。

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プロフィール

川崎善徳

Author:川崎善徳

<ブログの紹介>
金融商品取引法の体系としては、「金融商品取引法」、「金融商品取引法施行令」の他に、「定義府令」、「企業内容開示府令」、「特定有価証券開示府令」、「証券情報提供府令」、「金商業等府令」、「取引等規制府令」、「開示ガイドライン」などがあります。つまり、膨大だということです。

ただし、金融商品取引法が対象としているものは、2つしかありません。「有価証券」と「デリバティブ取引」です。これ以外のことを金融商品取引法は対象にしていません。また、金融商品取引法の規制には、3つの種類しかありません。「開示規制」、「業者規制(行為規制)」、「不公正取引規制」です。先に挙げた内閣府令はすべて(例外なく)、この3つのいずれかに関連しています。

開示規制は、上場会社や公募債発行の経験あるいは予定のある会社に関わる規制です。業者規制は、金融商品取引業者はもちろん、自主規制機関にも関わる規制です。不公正取引規制は、すべての人(個人・法人、居住者・非居住者を問わない)に関わる規制です。このため、膨大かつ難関な法律とされています。

このブログは、膨大かつ難解な金融商品取引法を、実務経験と知識に基づき、実務に役立つように、やさしく解説している、金融商品取引法の実務に関する日本初の、情報量で国内最大のブログです。

<プロフィール>
川崎善徳。1988年、慶應義塾大学文学部卒業、住友信託銀行に入社。1992年から証券業務のコンプライアンスを担当。1999年、転職し、アセットマネジメント会社や銀行のコンプライアンス部門を経て、BNPパリバ証券コンプライアンス部長、新生証券取締役コンプライアンス部長を歴任。2004年、行政書士登録。JSL行政書士事務所代表。

JSL行政書士事務所は、200社以上の金融商品取引業者との取引経験に基づき、金融商品取引業者の監査とコンサルティングを実施するコンサルティング・オフィス。また、金融商品取引業者のM&Aのアドバイザー、社内研修の講師、セミナーの講師も行っている。顧問契約を締結している金融商品取引業者は、証券会社(一種業者)、不動産信託受益権販売業者(二種業者)、事業型ファンド販売会社(二種業者)、不動産信託受益に関する助言業者(助言業者)、株券に関する助言業者(助言業者)、不動産AM(運用業者)他と多様な業種に及ぶ。

著書・雑誌:「金融商品取引法の基本がよくわかる本」(中経出版)、「金融商品取引法対応マニュアル」(住宅新報社)、「プレジデント」(取材)、「週刊金融財政事情」(取材)他

社内研修:東証一部上場会社、ジャスダック上場会社、上場会社の子会社、独立系企業、外資系企業と多岐にわたる金融商品取引業者の依頼に応じて日本全国で役員研修・社員研修を実施

セミナー講師:「投資助言業者のための検査対策」(金融財務研究会)、「第二種金融商品取引業者のための検査対策」(金融財務研究会、金融ファクシミリ新聞)、「第二種金融商品取引業者のための効果的な内部監査」(金融ファクシミリ新聞)

メールマガジン:、読者数国内最多の金融商品取引法専門メールマガジンを金融商品取引業者と金融当局に配信中

JSL行政書士事務所代表
〒100-0005 東京都千代田区丸の内2-3-2 郵船ビルディング1階
電話:03-5533-8785
http://office-jsl.com/

<お問い合わせ>
お問い合わせは、お問い合わせフォームで受け付けます。

<主な業務>
主な業務は、主な業務をご覧ください。

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