投資運用業に関する特則6


「投資運用業に関する特則」は、今日で最後です。

<金銭又は有価証券の預託の受入れの禁止>
運用業務に関して、顧客から金銭や有価証券の預託を受けることが禁止されています。

有価証券等管理業務として預託を受ける場合は除かれますが、有価証券等管理業務は一種業務の一つなので、一種業務と運用業務を行っている金商業者が前提です。

ここで、運用業務とは、投資法人と委託契約を締結して行う運用業務と一任契約を締結して行う運用業務に限ります。自己運用は、顧客から拠出された金銭の運用を行うため、当然、ここでいう運用業務から外れます。

自ら預託を受ける場合のみならず、運用業者の役職員や運用業者の親子法人に預託させることも禁止です。ただし、親子法人が、有価証券等管理業務を行う金商業者であったり、銀行であったりする場合は除かれます。

この規定は、投資一任契約の相手方が特定投資家である場合には適用されません。ただし、特定投資家が相手方であっても、分別管理体制がない場合には、適用されます。

実務上問題になる場面はなさそうですが、例外が多いので、適用されるかどうかを検討する際には、関連条文の精読が必要です。

「不動産AMが行う単なる通帳管理は預託ではないことを明確にして欲しい」という趣旨のパブリックコメントがありますが、金融庁は「預託禁止規定に抵触する可能性がある」と回答しています。

<金銭又は有価証券の貸付けの禁止>
運用業務に関して、顧客に金銭や有価証券を貸し付けたり、金銭や有価証券の貸付けの媒介を行ったりすることは禁止されています。レバレッジがかかり、顧客に過大なリスクを負わせることになりかねないからです。

ここも、運用業務とは、投資法人と委託契約を締結して行う運用業務と一任契約を締結して行う運用業務に限ります。

また、この規定も、投資一任契約の相手方が特定投資家である場合には適用されません。

「不動産AMがSPCによる借入契約の契約交渉を行う行為は適用除外として欲しい」という趣旨のパブリックコメントがありますが、金融庁は「貸付禁止規定の対象となり得る」と回答しています。

<運用報告書>
運用業者は、原則として、6か月に1回以上の頻度で運用報告書を作成して、知れている権利者に交付する義務があります。権利者が厚生年金基金等の場合は、3か月に1回以上です。

また、自己運用に関しては、権利者の数が500名以上の場合、運用業者は、権利者に交付した運用報告書を金融庁(財務局管轄の場合は財務局)に届け出る義務も負います。ただし、運用報告書に記載すべき事項が記載されている有価証券報告書の提出義務がある場合を除きます。

この規定も、投資一任契約の相手方が特定投資家の場合には、適用されません。

なお、運用報告書の写しは、10年間保存が義務付けられた法定帳簿です。

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

投資運用業に関する特則5


運用権限の委任(外部委託)は、限定的に認められています。

<運用業者の外部委託>
権利者が、運用業者の力量を信じて運用業者に運用を委託したのに、運用を受託した運用業者が運用権限を他の運用業者に委託してしまっては、権利者の期待に応えられません。(受託者の自己執行義務)

だから、運用権限の委託が認められると言っても、当然、限度があります。

具体的には、投資一任契約などの法律行為において次の事項が定められていないと、運用権限の委託はできません。

1 運用権限の委託をする旨及び委託先の商号

2 委託の概要

3 委託先に対する報酬を運用財産から支払う場合には報酬の額

私のクライアント見ている限り、運用権限の委託が問題になるケースとして、外資系運用業者が、親会社である外国運用業者に、運用権限を委託するケースがあります。

外国運用業者のうち、金商法第29条の登録を受けた者以外の外国運用業者は、委託先として適格です。

ただし、平成23年改正金商法で、投資助言・代理業のみの登録を受けている外国運用業者は、適格になり、「外国投資運用業者のうち投資助言・代理業のみについて金商法第29条の登録を受けた者は・・・投資運用業者が運用権限を委託することができる者として扱われる」(平成24年2月10日付金融庁パブリックコメント回答63頁170)ことになりました。

条文に沿って書くとわかりにくいですが、つまり、一種登録か二種登録をしている外国運用業者は不適格ということです。

<自己運用を行うSPCの外部委託>
証券化スキームにおいて、SPCが自己運用を行う場合があります。SPCであっても、自己運用を行うのであれば、当然のことながら、運用業務を行うことになるので、特例業務届出者や10名未満適格機関投資家限定ファンド運用者でない限り、金商法第29条の登録を受ける必要があります。

ただし、自己運用を行う者が、運用業者と投資一任契約を締結して、運用権限の全部を委託する場合には、一定の要件を満たした場合に限り、自己運用が金商業から除かれることから(定義府令第16条第10号)、SPCが運用業者に運用権限を全部委託するときには、一定の場合に限り、SPCが金商業者として登録を受ける必要がありません。

念のためですが、このような運用権限全部委託型SPCは運用業務を行っているわけではないため、現在、シリーズでお話している「投資運用業に関する特則」は適用されません。

運用権限全部委託型SPCについて、ここで触れた理由は、運用権限の外部委託の一類型であることと、後述する分別管理規定に影響してくることからです。

<自己運用を行うSPCの分別管理>
運用業者の分別管理について、まず、原理原則からお話すると、運用業者のうち自己運用を行う者は、運用財産と固有財産及び他の運用財産とを分別管理しなければなりません。

では、自己運用を行っているんだけれども、金商業から除かれるために、投資運用業に関する特則が適用されない運用権限全部委託型SPCの分別管理はどうなるか。

結論から言うと、SPCから運用権限の全部委託を受けた運用業者が、SPCが投資運用業に関する特則に定める方法で分別管理をしていることを監督する義務を負います。(定義府令第16条第10号ニ)

だから、分別管理規定は、一見すると自己運用を行わない運用業者には関係のない規定のように見えますが、運用権限全部委託型SPCから運用権限の全部委託を受けている運用業者にとっても、重要な規定です。

分別管理の方法は、金銭と金銭以外(有価証券等)に分かれます。

金銭は、他の金商業者(有価証券等管理業務を行う者に限る。)に預託する方法、銀行等に預貯金する方法(運用財産であることがわかる名義に限る。)、信託銀行に金銭信託する方法(運用財産であることがわかる名義に限る。)のいずれかの方法により、分別管理されなければなりません。

金銭以外は、混蔵保管(例えば、国債の大券で運用財産と固有財産を混蔵保管する場合)の場合は帳簿管理ですが、混蔵保管でなければ、運用財産に係る有価証券等と固有財産に係る有価証券等の保管場所を明確に区分し、さらに、運用財産に係る有価証券等は、どの運用財産にかかる有価証券等であるかが直ちにわかる状態で保管される必要があります。

第三者に保管させる場合も、第三者において、同じ保管方法が採用される必要があります。

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

投資運用業に関する特則4


損失補てん(利益の追加を含む。以下同じ。)の禁止規定については、混乱が散見されます。ただし、この混乱は、金商業者の問題ではなく、金商法の規定の混乱の問題です。

<考え方>
金商業者の行為として禁止されている損失補てんの一般規定は、金商法第39条1項です。これは、証取法を引き継いだものです。

一方、運用業務として禁止されている損失補てんの特則は、金商法42条の2第6号です。これは、投資顧問業法を引き継いだものです。

また、一般規定においては、事前(取引前)の損失補てんの約束、事後(取引後)の損失補てんの約束、損失補てんの実行の3つが禁止されていますが、特則が禁止しているのは、損失補てんの実行だけです。

さらに、一般規定と特則との間では、損失補てんの例外となる「事故」の定義も異なるし、事故の際の手続も異なります。

学説には、事前・事後の約束も特則の適用の問題となるという立場もあって(私はこの立場)、勉強のために金商法を読みたい方にとっては研究対象として面白いかもしれません。

このブログは、実務に役立つ情報を提供することが目的ですので、学説はともかく、金商業者が、刑事罰も行政処分も受けないために、実務的にどう考えれば良いかが重要で、「事前の損失補てんの約束と事後の損失補てんの約束には一般規定が適用され、損失補てんの実行は特則が適用される」と考えるのが実務的です。

まとめると、「損失補てんの約束は絶対に禁止、事故による損失補てんの実行は特則に従う」ということです。

後述する金商業等府令第118条、金融庁パブリックコメント回答436頁52、53から、こう考えるのが無難です。

なお、金商法第38条の2第2号の運用業者による損失補てんの事前の約束の禁止規定が更に損失補てん規定を読みにくくしていますが、こちらは勧誘規制の問題です。

<事故>
事故による損失の補てんは、禁止行為から除外されます。

ただし、事故が原因で除外されるのは「損失補てん」のみであり、「利益の追加」は除外されていないことから、事故が原因で予定していた利益に届かなかったとしても、利益を追加することはできません。

事故とは、次の3つです。(金商業等府令第118条第2号)

1 過失又はシステムエラーにより事務処理を誤ること

2 任務を怠ること

3 法令又は契約に違反する行為を行うこと

一種業務や二種業務における事故の定義と運用業務における事故の定義は異なりますので、兼業している金商業者は要注意です。

また、一種業務や二種業務においては、原則として、事故による損失補てんをする前に、事故であることについて、金融庁の確認を得なければなりませんが(「事故確認申請」という手続をとります。)、運用業務については、「当局による事故の確認の定めはなく、各金融商品取引業者等において適正に判断されるべきもの」(金融庁パブリックコメント回答436頁52)になります。

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

投資運用業に関する特則3


運用業者が、取引に基づく価格等の変動を利用して、自己又は権利者以外の第三者の利益を図る目的をもって、正当な根拠のない取引を行うことを内容とした運用を行うこと禁止されています。

スキャルピングと呼ばれる行為で(短期売買の意味ではありません)、私が、AMのコンプライアンス責任者だった投資顧問業法時代には、スキャルピングの未然防止のために、AMは助言や運用に係る有価証券と同一の有価証券に関する自己取引状況を6か月に1回以上顧客に報告していましたが(コンプライアンス担当者の重要な仕事の一つだった)、金商法には、この義務がありません。

コンプライアンス担当者の仕事は、当然ですが、時代とともに変化します。

閑話休題。

<権利者の利益を害する条件による取引の禁止>
通常の取引の条件と異なる条件で、かつ、権利者の利益を害することとなる条件での取引を行うことを内容とした運用を行うことは、一律、禁止されています。

「一律」と言ったのは、権利者の同意を得ても免責されないという意味です。

運用業者に善管注意義務がある以上、当然の規定です。

この規定は、「かつ」なので、通常の取引の条件と異なる条件であっても、権利者の利益を害することのない条件での取引を行うことは、この条文では禁止されません。

パブリックコメントに「不動産信託受益権の場合は、個別性があるため、何が権利者の利益を害することとなる取引に該当するのか明確ではない」という趣旨のものがあります。

このようなパブリックコメントは、金商法の規定は、上場株券を前提にしているという思い込みに基づくもので、例えば、社債であっても、非上場株券であっても個別性があり、逆に、個別性がない有価証券は、上場株券や一部の投資信託しかなく、上場株券や一部の投資信託がむしろ例外という点を忘れているものです。

不動産信託受益権の取引であっても、仮に、権利者の利益を害することとなる条件で取引を行うことになったとしても、通常の取引の条件と異なる条件で取引をしなければ、少なくても、この規定には違反しません。

<運用業務に係る情報を利用した自己取引の禁止>
運用業務に係る情報を利用して、自己の計算において有価証券の取引を行うことも、一律、禁止されています。利益相反を防止する趣旨で、このような取引は、自己又は権利者以外の第三者の利益を図る目的でなかったとしても、禁止です。

この条文は、典型的には、上場株券の売買に適用される規定です。運用業務で上場株券を買い付けるという情報を利用して、自己の計算で、同一株券を買い付けておき、運用資産で買い付けて株価が上昇したときに、売り抜ける行為が禁止されます。

実際には、「目的」も「結果」も、この条文が適用されるかどうかには関係がないため、利益を得る目的がなくても、運用業務で上場株券を買い付けるという情報を利用して、自己の計算で、同一株券を買い付ければ、法令違反です。

ただし、運用業務に係る情報を利用しての「利用して」の意味が、金融庁の「並行投資」に関するパブリックコメントの回答も手伝って、かなり限定的に解釈される傾向にあり、この条文は、必ずしも、機能していません。

なお、「自己取引禁止規定の例外や運用財産相互間取引禁止規定の例外には、この条文が適用されないことを明確にして欲しい」というパブリックコメントがありますが、これは、混乱で、金融庁の回答の通り、この条文は適用されません。

また、当然のことですが、この条文と、運用業務に係る情報を利用した有価証券取引の委託の勧誘を禁止する規定(金商法第44条第1号)とは、まったく異なる規定です。

文言上似たような条文が複数あるため、混乱しないようにしましょう。

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

投資運用業に関する特則2


金商法は、自己取引、運用財産相互間取引、スキャルピング、損失補てんなど、忠実義務違反や善管注意義務違反となり得る取引を禁止しています。

このうち、自己取引、スキャルピング、損失補てんは、刑事罰をもって禁止されています。

<自己取引>
運用業者が、自己が所有する有価証券を運用財産として取得させり、逆に、運用財産である有価証券を自己が取引の相手方となって取得したりする行為を禁止しています。利益相反取引による弊害を防止するためです。

「自己の利益を図る目的をもって」と書いていないので、目的の如何を問いません。

例外があり、一つ目は、「取次ぎ」です。取次ぎとは、「自己の名義」で「他人の計算」で行われる取引です。つまり、確かに形式上は自己取引なんだけれども、実質、他人の取引は例外だということです。

例外の二つ目は、投資者保護と取引の公正性の両方が担保されている取引です。投資者保護の観点から、運用業者は、個別の取引毎にすべての権利者(投資法人は投資主)に取引説明を行い、すべての権利者の同意を得ることが必要です。

また、取引の公正性の観点から、取引が証券取引所における売買などであることが必要です。取引価格の公正性が担保されると考えられるからですので、価格が公表されていない不動産信託受益権の取引についても、合理的な方法(不動産鑑定士の評価に基づき価格を算出する方法)により価格が算出されているならば、公正な取引の観点からの要求を満たします。

「運用業者がTKの営業者であるSPCと投資一任契約を締結する場合、権利者とは、SPCであることを確認したい」という趣旨のパブリックコメントがあります。これに対し、金融庁が「匿名組合員が実質的に権利者に該当する場合がある」と回答し、事例を上げて、説明しているので、注意が必要です。

例外の三つ目は、所管金融庁長官等の承認を受けた取引です。

<運用財産相互間取引>
運用財産相互間取引も、利益相反取引による弊害を防止する観点から禁止されています。また、目的の如何を問いません。

例外があり、やはり、投資者保護と取引の公正性の両方が担保されている取引です。

所管金融庁長官等の承認を受けた取引の他、権利者の同意を必要とするか否かで、次の2つの例外に分かれます。

権利者の同意が不要である場合、投資者保護の観点からは、取引が、運用の終結のために行う取引、解約金や払戻金の支払に応ずるために行う取引、契約違反となる資産保有を避けるために行う取引、運用財産双方にとって必要かつ合理的と認められる場合における取引のいずれかである必要があります。必要かつ合理的と認められる場合は、監督指針に例示があります。

また、取引の公正性の観点からは、取引が、上場有価証券の取引等、公正な価格での取引(対象有価証券売買取引等)であることが、担保されている取引であることが必要です。このため、

不動産信託受益権の取引は、対象有価証券売買取引等に該当しませんから、運用財産相互間取引においては、常に、権利者の同意が必要である場合に該当します。

権利者の同意が必要である場合、投資者保護の観点から、運用業者は、個別の取引毎に双方の運用財産のすべての権利者(投資法人は投資主)に取引説明を行い、すべての権利者の同意を得ることが必要です。

また、取引の公正性の観点から、取引が証券取引所における売買などであることが必要です。取引価格の公正性が担保されると考えられるからですので、価格が公表されていない不動産信託受益権の取引についても、合理的な方法(不動産鑑定士の評価に基づき価格を算出する方法)により価格が算出されているならば、公正な取引の観点からの要求を満たします。

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

プロフィール

川崎善徳

Author:川崎善徳

<ブログの紹介>
金融商品取引法の体系としては、「金融商品取引法」、「金融商品取引法施行令」の他に、「定義府令」、「企業内容開示府令」、「特定有価証券開示府令」、「証券情報提供府令」、「金商業等府令」、「取引等規制府令」、「開示ガイドライン」などがあります。つまり、膨大だということです。

ただし、金融商品取引法が対象としているものは、2つしかありません。「有価証券」と「デリバティブ取引」です。これ以外のことを金融商品取引法は対象にしていません。また、金融商品取引法の規制には、3つの種類しかありません。「開示規制」、「業者規制(行為規制)」、「不公正取引規制」です。先に挙げた内閣府令はすべて(例外なく)、この3つのいずれかに関連しています。

開示規制は、上場会社や公募債発行の経験あるいは予定のある会社に関わる規制です。業者規制は、金融商品取引業者はもちろん、自主規制機関にも関わる規制です。不公正取引規制は、すべての人(個人・法人、居住者・非居住者を問わない)に関わる規制です。このため、膨大かつ難関な法律とされています。

このブログは、膨大かつ難解な金融商品取引法を、実務経験と知識に基づき、実務に役立つように、やさしく解説している、金融商品取引法の実務に関する日本初の、情報量で国内最大のブログです。

<プロフィール>
川崎善徳。1988年、慶應義塾大学文学部卒業、住友信託銀行に入社。1992年から証券業務のコンプライアンスを担当。1999年、転職し、アセットマネジメント会社や銀行のコンプライアンス部門を経て、BNPパリバ証券コンプライアンス部長、新生証券取締役コンプライアンス部長を歴任。2004年、行政書士登録。JSL行政書士事務所代表。

JSL行政書士事務所は、100社以上の金融商品取引業者との取引経験に基づき、金融商品取引業者の監査とコンサルティングを実施するコンサルティング・オフィス。また、金融商品取引業者のM&Aのアドバイザー、社内研修の講師、セミナーの講師も行っている。顧問契約を締結している金融商品取引業者は、証券会社(一種業者)、不動産信託受益権販売業者(二種業者)、事業型ファンド販売会社(二種業者)、不動産信託受益に関する助言業者(助言業者)、株券に関する助言業者(助言業者)、不動産AM(運用業者)他と多様な業種に及ぶ。

著書・雑誌:「金融商品取引法の基本がよくわかる本」(中経出版)、「金融商品取引法対応マニュアル」(住宅新報社)、「プレジデント」(取材)、「週刊金融財政事情」(取材)他

社内研修:東証一部上場会社、ジャスダック上場会社、上場会社の子会社、独立系企業、外資系企業と多岐にわたる金融商品取引業者の依頼に応じて日本全国で役員研修・社員研修を実施

セミナー講師:「投資助言業者のための検査対策」(金融財務研究会)、「第二種金融商品取引業者のための検査対策」(金融財務研究会、金融ファクシミリ新聞)、「第二種金融商品取引業者のための効果的な内部監査」(金融ファクシミリ新聞)

メールマガジン:、読者数国内最多の金融商品取引法専門メールマガジンを金融商品取引業者と金融当局に配信中

JSL行政書士事務所代表
〒100-0005 東京都千代田区丸の内2-3-2 郵船ビルディング1階
電話:03-5533-8785
http://office-jsl.com/

<お問い合わせ>
お問い合わせは、お問い合わせフォームで受け付けます。

<主な業務>
主な業務は、主な業務をご覧ください。

ブログの内容は個人的見解ですので、正確性は保証いたしません。また、ブログの内容に関する質問を含め、質問には一切回答いたしかねますので、ご了承ください。

プライバシーポリシー

最新記事
最新コメント
最新トラックバック
月別アーカイブ
カテゴリ
Translation
検索フォーム
RSSリンクの表示
リンク
ブロとも申請フォーム

この人とブロともになる

QRコード
QRコード