分別管理に関する考察3(AM必読)


4月8日のニュースレター(読者はメルマガと呼んでいる)です。



今回から、運用業者と特例業務届出者にとって(本来関係ないが、ときにGK-TKの助言業者にとっても)、極めて重要な話をします。「運用業務の分別管理規定」です。約200社の金商業者と接してきて、運用業務の分別管理については、中途半端に覚えている金商業者が多いという印象を持っています。一言一句、注意を払いながら読んでみてください。

運用業務の分別管理規定も二種業務の分別管理規定同様、次の2点を考える必要があります。

1分別管理の対象は何か

2分別管理が確保されている状態とはどういう状態か

加えて、運用業務の分別管理を考える場合に、重要な点は、次の点です。

3分別管理義務を負うのは誰か

先に、分別管理義務を負う者を見ていきましょう。

運用業務の場合、分別管理義務が課される者は、運用者です。GK-TKであれば、GKです。自己運用を行っているGKに分別管理義務が課されます。自己運用を行う者(自己運用者)に分別管理義務は課されるのです。しつこいようですが、ここは、運用業務の分別管理規定を理解するために忘れてはならない点です。いついかなるときでも、ぶれないようにしてください。GKが運用業者と投資一任契約を締結しても、分別管理義務を負うのは自己運用者であるGKです。

GKが金商法第63条に基づき適格機関投資家等特例業務を行っている場合はどうでしょうか。

この場合も、分別管理義務を負うのは、GKです。平成27年改正金商法の施行前までは、特例業務届出者に金商法第42条の4の適用がなかったため、特例業務届出者は、金商法第42条の4を気にする必要がありませんでした。平成28年3月1日の施行日以降、金商法第42条の4が、特例業務届出者にも適用されているので、施行日以前から適格機関投資家等特例業務を行っていた特例業務届出者に対しても、金商法第42条の4が適用されていることに注意が必要です。

運用業務においては、分別管理義務が課されるのは自己運用者ですが、唯一の例外は、自己運用者が、運用業者と投資一任契約を締結して、運用業者に運用権限の全部を委託し、諸々の条件を満たし、かつ、運用業者が金融庁に届出書を提出しているときに限り、自己運用者の運用行為は、金商法第2条第8項第15号に規定する金商業ではないため、自己運用者は、分別管理義務である金商法第42条の4の適用を受けません。

ここは、大丈夫でしょうか。具体的にいうと、GK-TKスキームで、GKが運用業者と投資一任契約を締結して、運用権限の全部を運用業者に委託し、諸々の条件を満たした上で、運用業者が金融庁に届出書を提出すれば、GKは自己運用者なんだけれども、GKの行為は定義府令により金商業に該当しない行為になってしまうので、GKは分別管理義務を負わないということです。

ここで、注意して欲しいのは、では、この場合、誰が分別管理義務を負うのか、という点です。「ぶれないようにしてください」と言った通り、分別管理義務を負うのは、いついかなるときでも、自己運用者です。この場合、自己運用者であるGKが定義府令により分別管理義務を負わないのだから、誰一人、分別管理規定の適用を受けません。運用業者も受けません。出資持分を販売する二種業者も受けません。誰一人、分別管理規定が適用される者はいません。

次回から、分別管理義務の要点である「対象」と「状態」を考察しますが、予備知識としておさえておいて欲しいのは、運用業務の分別管理義務規定は、もともと、投資信託を想定して制定されているという点です。

投資信託においては、投資者が出資した金銭も、金銭が有価証券などに形を変えた運用財産も、運用財産に付随する権利も、すべて、信託銀行に帰属します。信託は、委託者から受託者に財産名義が移転するからです。つまり、運用業務の分別管理規定は、金銭が出資されたとき、金銭が有価証券などの運用財産に形を変えて運用されているとき、配当金・分配金が投資者に支払われるときのいかなる時点でも、金銭や有価証券が自己運用者(の固有財産)から分別して管理されていなければならいという規定です。

ここは、二種業務に係る分別管理規定と違うので注意です。二種業務の場合、法律上の形式論では、二種業者は出資持分を投資者に販売してしまえば、後のことにまったく責任を負う必要がないので、二種業者に課された義務は、「出資又は拠出された金銭」が事業者の固有財産及び事業者が行う他の事業に係る財産と分別されていることを確認するにとどまり、仮に、事業者がお金を分別口座で集めた後、流用したとしても、二種業務においては、金商法は興味のない話です。(実質論では問題。また、金商法第40条の3の2)


運用業務の場合は違います。金銭が出資される段階、金銭が有価証券などの運用財産に形を変えて運用される段階、配当金・分配金が支払われる段階のすべての段階において、金銭や有価証券は、いついかなるときも、分別管理されていなければならないと法律をもって規定されています。

だから、こういうことが言えます。二種登録と運用登録をしている金商業者が、出資持分の販売とファンドの運用を行うとき、分別管理に関して、二種業務に係る分別管理規定を満足させたとしても、このことは、運用業務における分別管理規定を遵守していることを意味しません。二種登録と運用登録をしている金商業者にとって、この2つの異なる分別管理規定は混同しやすいところなので、注意してください。

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

分別管理に関する考察


4月6日にニュースレター会員に送ったニュースレター(読者はメルマガと呼んでいる)をサンプルとして公開します。



シリーズで、分別管理に関する規定を掘り下げて考察していきます。

分別管理は、一種業者、二種業者、運用業者に係る規定ですが、一種業者の分別管理は、二種業者や運用業者に係る分別管理とは別物です。ここでは、二種業者と運用業者に関する分別管理についてまとめます。

分別管理について考えるときは、次の2点を考慮する必要があります。

1 分別管理の対象は何か

2 分別管理が確保されている状態とはどういう状態か

まず、分別管理の対象に関し、第二種金融商品取引業においては、金商法第40条の3、第42条の4、金商業等府令第125条から、組合契約における分別管理の対象は、出資持分に関して出資又は拠出された金銭に限ります。

ここで2つの疑問が生じます。一つの疑問は、出資又は拠出された金銭とは、出資又は拠出された時点における金銭のみを指すのか、出資又は拠出された金銭が有価証券に代わってしまったときの有価証券も指すのかという疑問です。つまり、分別管理の対象は、既述の通り、金銭に限るわけだから、金銭が有価証券に形を代えてしまった場合、既に金銭ではない以上、二種業者は、有価証券の分別管理の状況を確認する義務を負わないという理解で良いのか、良いとすれば片手落ちではないのかという疑問です。

具体例を挙げた方がわかりやすいでしょう。

GK-TKスキームで、当初、投資者がTK契約に基づき、金銭を出資する場合、TK契約に基づく出資持分に関する取得勧誘(実務的には私募又は私募の取扱い)を行う二種業者は、金銭がGKの固有財産及びGKが行う他の事業の財産と分別して管理されている(あるいはされる)ことを確認しなければ、出資持分に関して取得勧誘ができないわけですが、出資された金銭が有価証券に代わってしまっていた状況で、追加出資が行われる場合、二種業者は、追加出資で出資される金銭が分別管理されている(あるいはされる)ことだけを確認すれば良いのか、当初出資された金銭が形を変えた有価証券の分別管理状況も確認する義務を負うのかという疑問です。

正解は条文通りなので簡単です。二種業者は、出資された金銭が分別管理されていることを確認すれば良く、金銭が有価証券に代わってしまった場合、有価証券に関して分別管理がされているどうかを確認する義務はありません。

この結論は、いかにも片手落ちに見えますが妥当である理由は、有価証券の分別管理は、運用業者によって担保される仕組みなっているからです。

次の疑問は、二種業者は、出資又は拠出された時点の金銭の分別管理のみ確認すれば良いのか、出資又は拠出された金銭が、事業の用に供せられた後の金銭の分別管理状況も確認する義務があるのかという疑問です。後者がないと、やはり、片手落ちの感が否めません。

この問題は多少複雑です。

例えば、GK-TKスキームの場合、出資された金銭の一部が有価証券に代わっていたけれども、残部が次の投資のために金銭のままであった場合、二種業者は、残部の金銭に関する分別管理の状況を確認する必要があるのかどうか、考えなければなりません。

この場合、正解は条文通りなので簡単で、既述の有価証券同様、残部の金銭の分別管理も運用業者によって担保される仕組みになっているため、二種業者が残部の金銭に関する分別管理状況を確認する義務がないと考えても問題がないように思います。

この結論は、確かに、運用業者が関与する場合は妥当に見えますが、運用業者が関与しない場合、すなわち、事業型ファンドの場合、残部の金銭の分別管理状況を担保する仕組みがなく、この結論は片手落ちです。

この金商法の欠点を補うこと可能にしたのが、平成26年改正金商法で追加規定された金商法第40条の3の2です。

金商法第40条の3の2により、二種業者は、組合契約に関して出資又は拠出された金銭が、金銭を充てて行わるべき事業に充てられていないことを知りながら、出資持分に関して取得勧誘(実務的には私募又は私募の取扱い)を行ってはならないことになっています。つまり、出資又は拠出された金銭の用途の確認義務も二種業者は負うことになったので、分別管理の確認とは形は違うけれども、実質的に、分別管理の目的、すなわち、出資又は拠出された金銭の事業者による目的外使用(流用)を防止する措置がとられるわけです。

なお、金商法第40条の3の2が追加されたことにより、法定はされていませんが、二種業者は、金商法第40条の3に基づく分別管理状況の確認結果に係る証憑を残す義務に加え、出資又は拠出された金銭の用途に関する証憑を残す義務が生じている点に注意が必要です。なお、後者の義務は、事業型ファンドの取扱いのみならず、有価証券投資型ファンドの取扱いであっても同様です。(次号に続く)

テーマ : 金融商品取引法
ジャンル : ファイナンス

合同会社の分別管理1


昨晩、不動産AMのコンプライアンス担当者の方たちと集まって、6か月ぶりに食事に行きました。メンバーの一人が同業者に転職するので、祝杯をあげました。

ここで、私が投じた質問が議論(波紋?)を呼びました。

「GK-TKスキームにおいて、合同会社の銀行口座はいつく必要か」

信託銀行や一種業者を活用しない限り、金商法第40条の3、金商業等府令第125条から、最低2つは必要です。投資者から拠出された金銭を管理する銀行口座(当該金銭であることが名義により明らかなものに限る)と、合同会社の固有財産を管理する銀行口座です。

合同会社ABCの場合、「合同会社ABC出資口」という名義の銀行口座と、「合同会社ABC」という名義の銀行口座の2つが最低限必要です。

GK-TKスキームにおいて、合同会社の固有財産の管理口座として、銀行口座を最低1つは用意しないと、例えば、税金が支払えません。

ここまで読めば、実務に携わっている人なら、なぜ波紋を呼んだのかわかると思います。

そうです。合同会社の固有財産を管理する銀行口座はないという話です。

実務に携わっている人は、むしろ、いったん実務を忘れて、素直に(?)聞いて欲しいのですが、合同会社でなく、株式会社や有限会社だった場合はどうでしょうか。

株式会社や有限会社は実態を伴うため、固有財産を管理する銀行口座がないと、税金も給料も支払えないという、金商法とは無関係な理由からですが、通常、株式会社や有限会社の固有財産を管理する銀行口座があります。

合同会社であっても、同じです。

合同会社は、実態がないわけではありません。ところが、実態はあるけれども、GK-TKスキームにおいては、合同会社はSPC、つまり、箱だと実務者は認識してしまうため、銀行口座を設ける実務的なメリットがないという思い込みから、銀行口座を設けていないだけです。(当然のことながら、設けているファンドもしっかりある)

ただ、この点は、繰り返しになりますが、金商法とは関係のない話ですので、話を金商法に戻します。

営業者(ファンド事業者)の固有財産と投資者が拠出する金銭とを分別して管理せよという要請は、投資者が拠出する財産を営業者が流用することがないようにするための形式的な要件です。(金商業等府令第125条第2号)

また、平成26年改正金商法で規定された金商法第40条の3の2は、投資者が拠出する金銭が事業以外の目的に流用されていないことを担保するための実質的な要件です。

以上から、例えば、合同会社にかかる税金(均等割など)は、事業以外の目的で支払われる金銭ですから、投資者が拠出する金銭を管理する銀行口座から、直接的には支払うことができないというという結論になります。

合同会社の営業者報酬から支払うのは問題ありませんが、既述の条文から、営業者報酬は、営業者の固有財産になりますので、いったん、営業者の固有財産を管理する銀行口座に支払われなければなりません。

GK-TKスキームと同じ効果である信託を利用するスキームを考えると、信託スキームの場合、信託銀行の信託口(他人勘定と呼ばれる)で投資者が拠出する金銭が管理されるわけですが(有価証券もここで管理される)、信託銀行が「自社の税金を支払うので、信託口から相応の負担をしてもらう」と直接的に請求することはできません。自社の税金は、信託銀行の自己口(自己勘定と呼ばれる)に支払われた信託報酬の中から支払われるべきです。

GK-TKスキームの場合、実務に即して見ていくと、信託銀行から支払われた配当がレンダー口座に支払われ、レンダーのリザーブを積んだ残金がリリース口座に支払われ、リリース口座において、合同会社の税金が帳簿上経理されて積まれ、税金の支払いに充てられるのが一般的だと認識しています。

この場合、信託銀行から支払われた配当は、当然、すべて投資者に帰属すべき金銭です。ですから、レンダー口座もリザーブ口座も分別管理義務の対象の投資者から拠出された金銭を管理する銀行口座です。この金銭から、事業の目的のために行った借入金の返済をすることに何ら問題はありません。

合同会社の税金は違います。繰り返しになりますが、合同会社の税金は、事業の目的で支払われるものではなく、合同会社固有の事情で支払われる金銭ですから、投資者に帰属すべき金銭から直接的に支払った場合、既述の条文から、流用になります。

ここまで読んで、この話は、出立点が間違っていることに気づいている読者もいると思います。

合同会社には、そもそも、金商法の分別管理義務が課されていないということです。分別管理義務は、金商法の行為規制(業者規制)に規定されているに過ぎないからです。

だから、今話をしている分別管理の問題は、次の3つにわけて考える必要があります。

金商業者の関与の態様が、二種業者としてなのか、助言業者としてなのか、運用業者としてなのかの3つです。各々適用条文が異なるために、結論が変わってきます。(ニュースレターに続く)


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川崎善徳

Author:川崎善徳

<ブログの紹介>
金融商品取引法の体系としては、「金融商品取引法」、「金融商品取引法施行令」の他に、「定義府令」、「企業内容開示府令」、「特定有価証券開示府令」、「証券情報提供府令」、「金商業等府令」、「取引等規制府令」、「開示ガイドライン」などがあります。つまり、膨大だということです。

ただし、金融商品取引法が対象としているものは、2つしかありません。「有価証券」と「デリバティブ取引」です。これ以外のことを金融商品取引法は対象にしていません。また、金融商品取引法の規制には、3つの種類しかありません。「開示規制」、「業者規制(行為規制)」、「不公正取引規制」です。先に挙げた内閣府令はすべて(例外なく)、この3つのいずれかに関連しています。

開示規制は、上場会社や公募債発行の経験あるいは予定のある会社に関わる規制です。業者規制は、金融商品取引業者はもちろん、自主規制機関にも関わる規制です。不公正取引規制は、すべての人(個人・法人、居住者・非居住者を問わない)に関わる規制です。このため、膨大かつ難関な法律とされています。

このブログは、膨大かつ難解な金融商品取引法を、実務経験と知識に基づき、実務に役立つように、やさしく解説している、金融商品取引法の実務に関する日本初の、情報量で国内最大のブログです。

<プロフィール>
川崎善徳。1988年、慶應義塾大学文学部卒業、住友信託銀行に入社。1992年から証券業務のコンプライアンスを担当。1999年、転職し、アセットマネジメント会社や銀行のコンプライアンス部門を経て、BNPパリバ証券コンプライアンス部長、新生証券取締役コンプライアンス部長を歴任。2004年、行政書士登録。現在、JSL行政書士事務所代表。多数の金融商品取引業者の顧問に就任。

JSL行政書士事務所は、100社以上の金融商品取引業者との取引経験に基づき、金融商品取引業者の監査とコンサルティングを実施するコンサルティング・オフィス。また、金融商品取引業者のM&Aのアドバイザー、社内研修の講師、セミナーの講師も行っている。顧問契約を締結している金融商品取引業者は、証券会社(一種業者)、不動産信託受益権販売業者(二種業者)、事業型ファンド販売会社(二種業者)、不動産信託受益に関する助言業者(助言業者)、株券に関する助言業者(助言業者)、不動産AM(運用業者)他と多様な業種に及ぶ。

著書・雑誌:「金融商品取引法の基本がよくわかる本」(中経出版)、「金融商品取引法対応マニュアル」(住宅新報社)、「プレジデント」(取材)、「週刊金融財政事情」(取材)他

社内研修:東証一部上場会社、ジャスダック上場会社、上場会社の子会社、独立系企業、外資系企業と多岐にわたる金融商品取引業者の依頼に応じて日本全国で役員研修・社員研修を実施

セミナー講師:「投資助言業者のための検査対策」(金融財務研究会)、「第二種金融商品取引業者のための検査対策」(金融財務研究会、金融ファクシミリ新聞)、「第二種金融商品取引業者のための効果的な内部監査」(金融ファクシミリ新聞)

メールマガジン:、読者数国内最多の金融商品取引法専門メールマガジンを金融商品取引業者と金融当局に配信中

JSL行政書士事務所代表
〒100-0005 東京都千代田区丸の内2-3-2 郵船ビルディング1階
電話:03-5533-8785
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お問い合わせは、お問い合わせフォームで受け付けます。

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